Неорецепция институтов корпоративного права и конституционная
экономика
В России не сложилась система законодательства, из-за чего праву
не хватает комплексности и координации. Этот важный вывод В.Д. Зорькин
делает в 11-м тезисе своих "Тезисов о правовой реформе в России".
И добавляет: "В этих условиях очень важна разумная интернационализация
российского права".
Мы как-то стесняемся темы заимствования зарубежных правовых институтов,
хотя реальная рецепция зарубежного корпоративного права идет в России
полным ходом уже более десяти последних лет. Не называя вещи своими
именами, не пытаясь привести восприятие западного права в систему,
мы подобной фигурой умолчания наносим вред в первую очередь зарождающемуся
российскому корпоративному праву. Тот факт, что свыше 100 лет назад
в России уже проходила рецепция правовых институтов западного гражданского
права и они даже успешно начали развиваться на почве российского
права, еще не означает, что после 70-летнего перерыва мы не заново
воспринимаем банкротство, частную собственность, рынок ценных бумаг,
банковское право, которые за это время ушли далеко вперед в развитых
правовых системах. Хотелось бы поддержать следующую мысль 11-го
тезиса В.Д. Зорькина: "Надо осознать главное: без построения
концепции развития, рецепции и координации законодательства, процесс
его развития, скорее всего, сохранит черты некоторой хаотичности
и неорганизованности, что будет препятствовать успешному осуществлению
правовой, а значит, и экономической реформы".
В 1993 году Россия впервые за свою историю приняла реально действующую
Конституцию, соответствующую всем современным параметрам конституционного
права. В связи с этим можно говорить о рецепции многих норм и принципов
передового иностранного конституционного права. Восприятие российским
законодательством иностранных правовых институтов в сфере гражданского
(в том числе корпоративного) права уместнее назвать неорецепцией,
понимая под ней процесс восприятия российским правом - с учетом
его национальных особенностей - принципов и норм, действующих в
развитых странах мира и получивших признание в мировом экономическом
сообществе.
Российское гражданское право, особенно в области регулирования деятельности
акционерных обществ, безусловно, имеет исторические корни в весьма
прогрессивном для своего времени акционерном законодательстве, существовавшем
в стране до 1917 года, и отчасти - в советском законодательстве
20-30-х годов прошлого века. Однако впоследствии в течение десятилетий
наблюдался упадок акционерного права.
На этом фоне в акционерном праве западных стран наметились такие
тенденции, как "отход от понимания акционерного общества как
объединения нескольких лиц... отказ от принципа специальной правоспособности".
В то время как в СССР регламентация уставной правоспособности была
предельно жесткой, "по законодательству некоторых стран предмет
деятельности акционерного общества даже не обязательно должен был
указываться в уставе"*(1).
И главное, в связи с углублением процесса отделения управления акционерными
обществами (корпорациями - в США) от собственности управление делами
постепенно сосредоточивалось в руках директоров и управляющих, фактически
назначаемых крупными акционерами, а общие собрания акционеров фактически
и юридически утратили статус основного органа управления акционерного
общества. Значительные по сравнению с традиционным акционерным правом
изменения коснулись и регулирования рынка ценных бумаг. Многие старые
нормы, особенно связанные с регистрацией новых выпусков ценных бумаг,
приобретают новый смысл. В момент регистрации выпусков новых акций
акционерными обществами госорган имеет возможность индивидуализировать
и соизмерять государственную политику с экономической ситуацией
в своей стране.
Нормативное регулирование обращения ценных бумаг на подзаконном
уровне позволяет учитывать экономические требования того или иного
периода развития финансового рынка, быстро и динамично вносить необходимые
коррективы в развитие рыночной экономики.
Наиболее характерна в этом смысле деятельность Комиссии по биржам
и ценным бумагам США, которая устанавливает и в случае необходимости
периодически меняет приоритеты и акценты при применении законодательства.
Такая система регулирования позволяет отвечать не только на экономические,
но и на социально-политические проблемы по мере их появления.
Так, в США после скандала с крупнейшей корпорацией "Энрон"
Комиссия по биржам и ценным бумагам провела широкий пересмотр применения
норм акционерного права, сделав упор на борьбу с манипулированием
и обманом, защиту прав индивидуальных акционеров.
В западных странах велика и роль судов в воздействии на экономические
процессы, происходящие в обществе. Например, американские суды,
более чем самостоятельные при принятии решений по экономическим
спорам, получают возможность использовать экономическую составляющую
корпоративного права, формулируемую государственными регулирующими
органами, и тем самым эффективно задействовать профессиональный
опыт юристов в регулировании наиболее важной сферы жизнедеятельности
американского общества.
Нам не следует забывать, что рассмотрение вопросов права с использованием
экономических категорий - магистральное направление современного
корпоративного права. Непривычность и новизна такого подхода является
проблемой не только у нас, но и в стране с такой передовой правовой
системой, как Германия.
Например, на трудности рецепции в Германии американского подхода
"право и экономика" обратил внимание К. Кирхнер. Это встретило
сопротивление сторонников автономии права и "метода юридической
науки". В 90-х годах на юридических факультетах страны не было
кафедр или исследовательских центров, где исследования фокусировались
бы на проблемах "права и экономики". Как результат, пишет
К. Кирхнер, "в Германии очень мало студентов, изучающих право,
имеют хорошую подготовку в области экономической теории"*(2).
Кроме того, существует, по мнению ученого, различие в правовом мышлении
американских и германских судей при применении некоторых правовых
норм и доктрин. Эта же проблема различия правового мышления мешает
внедрению нового подхода в сфере германского юридического образования*(3).
Нам следует внимательно отнестись к проблеме рецепции и соответствующего
формулирования правового мышления сначала студентов-юристов, а затем
соответственно судей, применяющих гражданское право.
Отбрасывание подхода "право и экономика" с его понятиями
экономической эффективности и с экономическим анализом как структуры
корпоративного права, так и всей системы гражданского законодательства
в целом может замедлить формирование современного правового мышления
судей, без которого невозможно качественное рассмотрение экономических
споров. Оставляя судей наедине с воспринятыми не столько даже самими
новыми правовыми институтами, сколько с их названиями, не давая
дополнительного доктринального подробного научно-практического разъяснения
правового, а порой и экономического содержания этих институтов права,
мы заведомо создаем возможность искажения в России реального содержания
общепринятых институтов корпоративного права.
В России пока не выработан процедурный механизм неорецепции. Нельзя
не согласиться с позицией Г. Гаджиева, когда он пишет: "Невольно
задаешься вопросом: а не допустил ли ошибку российский законодатель,
используя столь широко форму акционерного общества в приватизационном
законодательстве? Само по себе огромное количество "акционерных
обществ" (кавычки приходится ставить не случайно) в России,
притом что в Германии их только 3 тыс.*(4), свидетельствует о том,
что, мягко говоря, у нас функционируют нетрадиционные акционерные
общества, акции которых не котируются на рынке ценных бумаг, капитал
которых нередко не приносит дивидендов, т.е. является "неработающим".
Вот чем оборачивается игнорирование объективных юридических закономерностей!"*(5)
Неорецепцию нужно проводить по принципам, аналогичным требованиям
статьи 14 АПК РФ, а именно устанавливать содержание доктрин и концепций,
лежащих в основе заимствуемых институтов гражданского права, а также
анализировать правоприменительную судебную практику. Тогда у нас
будет реальная рецепция институтов и норм права, а не только их
названий. Следует поддержать Н.С. Бондаря, когда он говорит: "Неопределенность
есть некорректная форма внешнего выражения правовой нормы. Требование
определенности правовой нормы должно обеспечиваться специальными
правилами законодательной техники, вырабатываемыми юридической теорией
и практикой"*(6).
Важным при толковании содержания недавно воспринятых правовых институтов
становится прямое применение судами конституционных принципов и
норм.
Конституция Российской Федерации в общих формулах и терминах обозначила
принципы построения и развития рыночной экономики, прав собственности
и экономической свободы, что является вполне достаточным для целей
применения Основного закона. Однако прямое применение норм Конституции
судами общей юрисдикции и арбитражными судами возможно только в
случае, если при рассмотрении конкретных дел суды в соответствии
со своими полномочиями будут применять данные положения Конституции
с учетом законодательных норм, регулирующих экономические отношения,
в том числе и с учетом норм законодательства об акционерных обществах.
В связи с этим далеко не частный характер приобретают дела, касающиеся
правильного применения части 1 ст. 74 Федерального закона "Об
акционерных обществах" о консолидации акций. По существу, при
рассмотрении судами данной категории дел речь идет о признании и
защите права частной собственности граждан (п. 2 ст. 9 и ст. 35
Конституции РФ) и права на занятие гражданами предпринимательской
и иной экономической деятельностью (ст.34 Конституции).
Термин (а тем более понятие) "консолидация акций" по понятным
причинам не использовались в советском праве, а также и в российском
- до 1996 года.
Институт консолидации акций, неразрывно связанный с применением
английских терминов freeze out и squeeze out, означающих "выдавливание"
миноритарных акционеров, хорошо известен из американского корпоративного
права. В широком смысле он означает комплекс правоотношений, возникающих
в связи с принятием большинством акционеров (по законодательству
различных штатов США от 50 до 66,7% от общего числа акционеров)
решения в рамках общего собрания акционеров об уменьшении общего
количества акций в пределах того же акционерного капитала и установлении
коэффициента обмена, например одна новая акция за тысячу старых*(7).
В отдельных штатах для принятия такого решения требуется изменение
устава акционерного общества. Отметим, что либерализация в этом
вопросе потребовала много времени: в середине XIX века изменение
устава в отдельных штатах требовало единогласия всех акционеров,
а теперь вопросы решаются указанными процентами голосов от общего
числа акционеров.
В середине 70-х годов XX столетия Комиссия по ценным бумагам США
задержала на несколько месяцев почти 20 консолидаций акций, представленных
для регистрации. Это было сделано для определения Комиссией своей
нормативной политики применительно к консолидации акций. В конечном
счете Комиссия отказалась от идеи контроля за содержанием консолидации
акций и ее "деловыми целями" и сделала акцент на необходимости
выплаты "выдавливаемым" акционерам "справедливой"
компенсации за их акции. При этом Комиссия по биржам и ценным бумагам
США, как указано в ее решении, не входит в рассмотрение целей большинства
акционеров, принявших решение о консолидации, но вправе устанавливать
требования об отсутствии умысла на обман и манипулирование.
Применение закона уже прошло судебную проверку, в ходе которой было
подтверждено соответствие процедуры "выдавливания" акционеров
Конституции Германии.
Таким образом, консолидация акций - давно известный мировой практике
институт, применение которого уменьшает количество акционеров по
решению необходимого большинства акционеров (мотивы решения законодателем
не регламентируются) при обязательном и категорическом условии "справедливости"
компенсации "выдавливаемым" миноритариям за их акции,
что соответствует экономической и правовой сущности акционерного
общества.
Введение в России института "консолидации акций" является
неорецепцией из западного корпоративного права, как и большая часть
новых норм законодательства об акционерных обществах. Поэтому для
определения содержания этого института необходимо учитывать его
взаимосвязь с такими понятиями акционерного законодательства, как
коммерческое содержание категории "акционерное общество"
и его основной задачи по получению прибыли. Экономическая деятельность
акционерного общества, направленная на расширение его производственной
и иной предпринимательской активности с целью получить прибыль,
является и важной публичной функцией акционерного общества, и мерилом
неизбежных "встроенных" противоречий между большинством
и меньшинством акционеров.
Акционер-миноритарий, как правило, настроен на максимальное распределение
полученной прибыли в виде дивидендов, а большинство, наоборот, обычно
предпочитает создавать резервы или инвестировать прибыль в развитие
экономической деятельности общества. Баланс несовпадающих интересов
акционеров может быть найден только с использованием такого критерия,
как экономическая целесообразность и повышение эффективности деятельности
корпорации. Можно привести распространенный в российской практике
пример, когда большинство акционеров из года в год проводит на общих
собраниях решение о нераспределении прибыли в виде дивидендов и
направлении ее в резервы или на развитие акционерного общества.
Согласно законам ряда стран подобное решение любой акционер может
оспорить в суде, если считает, что тем самым нарушается его право
собственности. Главным критерием выносимых судами решений является
экономическая целесообразность и эффективность деятельности акционерных
обществ в условиях ужесточающейся конкуренции на рынках, поэтому
защита прав меньшинства акционеров, "выдавливаемых" из
акционерного общества, о которой часто говорится в правительственных
постановлениях, становится все более и более эфемерным явлением.
Статья 209 ГК РФ указывает, что "собственник вправе по своему
усмотрению совершать в отношении своего имущества любые действия...
не нарушающие права и охраняемые интересы других лиц". От имени
акционерного общества как собственника выступают акционеры, представляющие
квалифицированное большинство голосов владельцев акционерного капитала,
которое при вынесении решений общими собраниями акционеров может
свободно игнорировать и желания индивидуальных акционеров, и их
право на получение дивидендов, отложив решение этого вопроса (в
лучшем случае) на будущие месяцы и даже годы. При этом данный вопрос
не переходит в конституционную плоскость.
Если мы строим рыночную экономику и развиваем акционерную форму
собственности, нельзя отбрасывать институт консолидации акций, но
необходимо обеспечить защиту прав меньшинства.
Основатель научного направления конституционной экономики Джеймс
Бьюкенен попытался определить различие между конституционной и неконституционной
экономикой. Вкратце его можно свести к тому, что неконституционная
экономика определяет лучшее экономическое решение, соотнося его
исключительно с ситуацией рынка, а конституционная экономика, сохраняя
преимущество рынка и чисто экономических объективных подходов, одновременно
требует также совместимости экономического решения с конституционными,
в том числе и социальными, приоритетами.
Например, в Германии, только в 2002 году воспринявшей у американцев
институт консолидации, в совет директоров акционерного общества
вводят представителей трудового коллектива, а возможность консолидации
определяют поддержкой не менее 95% акций. При этом никакие другие
условия по деловым целям консолидации в Германии не выделяются.
Комиссия по биржам и ценным бумагам США также не входит в рассмотрение
целей большинства акционеров, принявших решение о консолидации,
однако устанавливает требования об отсутствии умысла на обман и
манипулирование. Кроме того, Комиссия проверяет каждую конкретную
консолидацию при ее регистрации.
Следует отметить, что только в 2004 году институт консолидации акций,
воспринятый российским законодательством в 1996-м, получил свое
толкование и содержание. Однако в этом нет заслуги законодателей,
изрядно запутавших вопрос консолидации принятием нормы о возможности
образования дробной акции, которая неизвестна мировой практике.
В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24
февраля 2004 года N 3-П*(8) дан анализ содержания института консолидации
в духе конституционной экономики. В частности, сделан важный вывод:
"В холдингах, где такая консолидация акций имела своей основной
задачей построение вертикально интегрированных предпринимательских
структур в рамках программы по переводу дочерних обществ на "единую
акцию", принадлежащую основному обществу, и преследовала цели,
соответствующие критерию общего для акционерного общества блага:
создание единого центра прибыли, улучшение управления дочерними
обществами, повышение стоимости акций основного общества, повышение
инвестиционной привлекательности и в конечном счете - приобретение
конкурентных преимуществ как на внутреннем, так и на международном
рынке..." И далее: "Судебный контроль призван обеспечивать
защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность
решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров,
которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии
решений в сфере бизнеса. Следовательно, суды, осуществляя по жалобам
акционеров и обладателей дробных акций контроль за решениями органов
управления акционерных обществ, не оценивают экономическую целесообразность
предложенного варианта консолидации акций, поскольку в силу рискового
характера предпринимательской деятельности существуют объективные
пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов".
Очевидно, что не стоит дожидаться, пока проблемы, вызванные поверхностной
неорецепцией институтов гражданского права, будут разрешены Конституционным
Судом, а следует своевременно провести их системное научное комментирование
и толкование.
В.П. Мозолин,
заведующий кафедрой гражданского и семейного права МГЮА,
профессор, доктор юридических наук
П.Д. Баренбойм,
заведующий лабораторией конституционной экономики и
судебно-правовой реформы Института экономики переходного периода,
кандидат юридических наук, адвокат
"Адвокат", N 10, октябрь 2004 г.
-------------------------------------------------------------------------
*(1) Лаптев В.В. Акционерное право. - М., 1999. - С. 6, 7.
*(2) Кирхнер К. Трудности восприятия дисциплины "право и экономика"
в Германии / в сб.: Истоки. Экономика в контексте истории и культуры.
- М., 2004. - С. 376.
*(3) Там же.- С. 389.
*(4) См.: Зайберт У. Законодательство ФРГ об обществах, основанных
на объединении капиталов (акционерное общество и общество с ограниченной
ответственностью): Основы немецкого торгового и хозяйственного права.
- М., 1995. - С. 37.
*(5) Гаджиев Г.А. Объективная природа правовых принципов и их учет
в хозяйственном законодательстве // Законодательство и экономика.
- 2004. - N 5.
*(6) Бондарь Н.С. Конституционная безопасность личности, общества,
государства: постановка проблемы в свете конституционного правосудия,
обеспечения социальной справедливости, равенства и прав человека
// Законодательство и экономика. - 2004. - N 4. - С. 10.
*(7) Пример взят из: Edward Rice. Going private: minority freezeouts
and Stockholder wealth // Jornal of Law and Economics. - Vol XXVII.
- 1984. - October.
*(8) "По делу о проверке конституционности положений статей
74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах",
регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного
общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании
"Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного
суда г. Пензы" / СЗРФ. - 2004. - N 9. - Ст. 830.