[an error occurred while processing the directive]
[an error occurred while processing the directive]
[an error occurred while processing the directive]

Судебная практика - новый источник права?

Споры о правовой природе судебной практики не утихают. Вместе с тем от ответа на этот вопрос зависит очень многое. Теоретики права более-менее сходятся во мнениях лишь относительно роли постановлений пленумов высших судебных инстанций, хотя окончательно точки еще не расставлены. Что уж говорить о судебных актах иных уровней? Конечно, по действующему законодательству содержащиеся в них выводы не имеют столь обобщающего характера, как постановления высших судов. Тем не менее и их роль преуменьшать не стоит. Вспомнить хотя бы "Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов", подготовленное Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ (далее  - Судебная коллегия ВС РФ) и опубликованное во втором номере "Бюллетеня Верховного Суда Российской Федерации" за 2003 г.
Пожалуй, это один из немногих обзоров судебной практики, вызвавших столь обширный общественный резонанс. Действительно, ситуация на рынке строящегося жилья в последние годы столь запутанна и противоречива, что нередко пробелы в законодательстве используются недобросовестными участниками гражданского оборота для удовлетворения своих корыстных потребностей за счет средств простых граждан. Эффективных правовых механизмов защиты интересов обеих сторон строительной деятельности, к сожалению, достаточно мало.
В связи с этим вполне объяснима и оправданна попытка разработать единые рекомендации для тех, кто ставит точку в бесконечных спорах строительных организаций и дольщиков, - судебных органов. При этом остро встали такие вопросы, как определение самого понятия "судебная практика", обязательность положений судебной практики для судов иных инстанций, для участников гражданского оборота и, наконец, возможность приравнять эти положения к правовым нормам, пусть и имеющим специфическую природу.
Назвав указанное выше Обобщение судебной практики общеобязательным, мы создадим достаточно четкое правило разрешения споров строительных организаций и дольщиков. Признав его рекомендательным, - позволим судам в каждом конкретном случае решать, следовать этому правилу или нет.
Преуменьшение практической значимости Обобщения едва ли способствуют принятию правильных решений. Тем более что Федеральная целевая программа "Развитие судебной системы России на 2002-2006 годы", утвержденная постановлением Правительства РФ от 20 ноября 2001 г. N 805, ориентирует на повышение доступности для судей информации о существующей судебной практике.
В теории права существуют различные подходы к определению правовой природы судебной практики. Насколько представленные теории выглядят исчерпывающими, окончательными?
Один из самых распространенных подходов постулирует: судебная практика представляет собой процесс и результат официального толкования правовых норм судебными органами в ходе судопроизводства. Поскольку суды являются правоприменительными, а не правотворческими органами, продолжают сторонники данной точки зрения, постольку получаемые в процессе толкования обобщения не становятся источником права и имеют необязательный характер.
В связи с этим возникают несколько замечаний. Во-первых, толкованием, т.е. уяснением смысла применяемых правовых норм занимаются не только судебные органы, но и все остальные участники судопроизводства: физические и юридические лица, иные правоприменительные органы. Во-вторых, интерпретационные акты (акты толкования права), которым можно придать определенный обобщающий характер, издаются также не только судебными, но и административными органами.
Споры при этом возникают лишь в отношении решений судебных инстанций. Чем это обусловлено? Конечно, особой ролью судебных органов. Толкование норм права участниками процесса, не наделенными властными полномочиями и не решающими спор по существу, важно лишь для них самих при изложении своих позиций. Толкование административных органов, облекаемое в форму интерпретационных актов, хотя и может носить некий обобщающий характер, влияющий на последующее рассмотрение однотипных споров, тем не менее зачастую не является окончательным и обжалуется в суде. И лишь решение судебных органов становится той стадией правоприменения, практической реализацией законодательных норм, которая окончательно закрепляет правовой анализ материальных отношений, применимые к спору правовые нормы и выводы о дальнейшем поведении участников спорного правоотношения.
Судебные органы зачастую сталкиваются с ситуацией, когда для принятия решения оказывается недостаточным обычное толкование, т.е. уяснение и разъяснение смысла действующих правовых норм, поскольку существующие нормы из-за неясностей, неточностей, декларативного характера или наличия пробелов четко не регулируют спорные общественные отношения. Так как по современному законодательству суд не вправе отказывать в вынесении решения в связи с отсутствием правовых норм, охватывающих спорную ситуацию, ему приходится прибегать к такому толкованию, которое, с точки зрения теории права, чересчур напоминает правовое творчество, т.е. создание (или выведение из схожих норм закона или общих принципов права) новых правовых норм.
Представляется, что именно эти процессы, неизбежно осуществляемые судебными органами из-за объективно обусловленной неполноты законодательных норм, и должны привлекать особое внимание государства и иных участников общественной жизни. Именно такие обобщения должны регулироваться особо во избежание перерастания судейского творчества в судейский произвол, прикрываемый положением о вынесении решения на основе внутреннего убеждения. По-видимому, именно это имел в виду законодатель, включая в нормы Гражданского процессуального кодекса РФ положения о необходимости соблюдения единства судебной практики, а не просто о единообразном толковании правовых норм.
Значит ли это, что некоторые обобщения судебной практики могут выступать в качестве особого рода источников права, как гласит второй теоретический подход? Думается, и эта позиция не может быть безоговорочно принята.
Сторонники этой точки зрения считают, что правоположения судебной практики, как и нормы права, устанавливаются государством, общеобязательны, формально определены и обеспечиваются силой государственного принуждения. Если первый признак действительно можно назвать присущим и положениям судебной практики, то остальные вызывают большие сомнения.
Соглашаясь с выводами Конституционного Суда РФ, приводимыми последователями данного подхода, о том, что равенство всех перед законом и судом с необходимостью требует единообразного применения закона, нельзя не отметить, что, во-первых, отсутствие единого понимания судебной практики обусловливает значительные сложности в формулировании четких и ясных положений этой судебной практики, во-вторых, как уже было отмечено, толкование зачастую касается не только действующего закона, но и дальнейших выводов на его основе.
Эти же сложности не позволяют назвать положения судебной практики формально определенными и поддерживаемыми государственным принуждением. Слишком многое в этом вопросе еще зависит от теоретических установок, чтобы уже сегодня мы могли считать ссылки на судебную практику критерием законности и обоснованности судебных решений.
Авторы, признающие судебную практику источником права, нередко смешивают ее с актами высших судебных инстанций, что не совсем обоснованно. Акты высших судебных инстанций действительно в определенных ситуациях могут содержать своеобразные нормы права. Такие выводы позволяет сделать, например, п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", по которому постановления Пленума ВАС РФ обязательны для арбитражных судов. Такие положения соответствуют всем признакам правовой нормы, перечисленным выше. Вместе с тем в теории права судебная практика понимается более широко - как совокупность типичных судебных решений по конкретным делам в результате длительного, единообразного судебного правоприменения. При этом такие решения не обязательно должны быть результатом обобщения, закрепленным в форме постановлений Пленумов высших судебных инстанций.
Другие авторы, признавая определенную долю правотворчества в решениях судов, предлагают ограничивать их свободу положениями правовой доктрины. Именно правовая доктрина, по их мнению, лежит в основе судебных решений, формирующих отличную от законодательных норм судебную практику. И именно доктрина должна признаваться самостоятельным источником права при анализе правовой природы судебной практики.
С подобными выводами сложно не согласиться. Однако необходимо отметить, что та же самая правовая доктрина лежит и в основе законодательного нормотворчества. Доктрина содержит в себе то, что обобщенно можно назвать основными принципами права, поддерживающими всю систему права. Естественно, ее роль не может быть сведена до уровня простого юридического словаря. Она требует самостоятельной теоретической проработки с учетом усиливающихся в настоящее время тенденций континентальной правовой системы отказаться от признания законодательных актов единственным источником права. Но судебная практика, хотя и опирается на правовую доктрину, тем не менее представляет собой особые результаты корректировки действующих правовых норм судебными органами. С определенной долей условности можно сказать, что доктрина изменяет само понимание права, тогда как судебная практика изменяет законодательство.
Таковы основные подходы к определению сущности судебной практики. Все они в той или иной степени не свободны от недостатков. Думается, что существующего понимания этого вопроса явно недостаточно для нормального функционирования российской системы права, особенно учитывая кардинальные изменения общественных отношений в новом тысячелетии.
Представляется, что судебная практика постепенно будет играть все более важную роль. Это связано с тем, что развитие общественных отношений в век бурного роста телекоммуникаций происходит настолько быстро, что законодательные органы просто не в силах объективно и оперативно отражать все тенденции и изменения в обществе, что ведет к сильному отставанию нормативно-правовой базы от реальных общественных отношений, а значит, оставляет данные отношения неурегулированными законодательно.
Рассмотрим более подробно происхождение, назначение и признаки судебной практики в различных правовых системах.
Англо-американское право, называемое иногда правом судебной практики, строится в основном за счет положений, формулируемых в судебных решениях. Поскольку судья решает конкретные дела, то эти положения (legal rules) не становятся некими общими правилами, но являются обязательными прецедентами, в частности решений высших судебных инстанций. Поэтому при решении схожих дел судья прежде всего обязан установить тождество рассматриваемого им дела какому-либо более раннему и ориентироваться на положения соответствующего решения. Если же ранее подобные споры не рассматривались, он вправе руководствоваться собственным усмотрением. Действия английского судьи едва ли можно назвать обычным толкованием права. Более того, нормы немногочисленных законодательных актов реально применяются лишь после того, как в каком-либо конкретном судебном деле они были использованы для обоснования решения, иногда подвергнувшись при этом некоторым изменениям. Свобода судейского усмотрения, судебного творчества доведена в странах общего права до такого логического предела, что подчас вызывает упреки в инфляции права.
Общим в деятельности судов двух правовых систем является поиск справедливого юридического решения, т.е. по сути нацеленность на применение существующего права к конкретным спорным отношениям. При этом судебная практика в странах общего права предстает в виде совокупности судебных прецедентов, каждый из которых имеет самостоятельное значение.
Совсем иная картина наблюдается в странах континентального права  - здесь существенное значение для решения аналогичных дел имеет не отдельное предшествующее решение, а их некая совокупность.
Второе существенное различие заключено в объеме творческой самостоятельности судьи при вынесении решения, в его возможности приспособить общие правовые нормы для решения конкретного дела. Можно сказать, что английский судья в определенной степени формулирует право, тогда как континентальный - корректирует его.
В континентальной правовой системе верховенство закона среди иных источников права было признано достаточно недавно. Историки относят эти изменения к тому времени, когда в Европе началась широкомасштабная работа по кодификации.
Развитие законодательства обострило вопросы, существующие с античных времен, о соотношении норм законов с нормами иных источников права. Давно было признано, что закон не действует механически, для своего осуществления в жизни он нуждается в живом посреднике, который применит его к конкретным случаям. Таким посредником является суд. Все более жаркие споры шли о том, насколько независим этот посредник, должен ли он всегда и при всяких условиях быть только истолкователем и применителем закона или же перед лицом конкретной жизни ему должна быть предоставлена более самостоятельная и творческая роль.
Надо заметить, что и в истории права европейских стран, и в российской истории появлялись противоположные решения данного вопроса.
Так, ст. 65 Свода Законов до 1864 г. гласила: "Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них без доклада Императорскому Величеству ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований". В свою очередь, проект Гражданского уложения Российской империи содержал норму о том, что "закон должен предоставить возможно широкий простор усмотрению суда, так как только при этом условии могут быть в каждом данном случае определены отношения сторон на справедливых основаниях".
Подобные подходы зависели от меняющейся роли естественного права в регулировании общественных отношений, в исправлении права позитивного с позиции справедливости. А поскольку суд всегда являлся механизмом поиска справедливого юридического решения, именно в отношении него наиболее ожесточенно ломали копья сторонники и противники верховенства естественного права.
Представляется, что этот спор был бы достаточно жарким и сегодня. Аргументация, применяемая сторонам, актуальна и по сей день. Но в отличие от остальных европейских стран эпоха позитивного права, царившая в советском государстве, в значительной степени снизила значимость этой проблемы. В центре внимания остались наиболее явные проявления судебной практики (постановления Пленума Верховного Суда), тогда как остальная деятельность суда обычно признавалась толкованием права.
Сегодня мы делаем первые шаги в постановке и осмыслении этой проблемы, так широко обсуждавшейся в дореволюционной России. Традиционного признания судебной практики видом толкования права сегодня явно недостаточно. Ее роль значительно шире. В то же время недостаточно и простого приравнивания правоположений судебной практики к нормам права. Как уже отмечалось, это допустимо лишь в отношении постановлений пленумов высших судебных инстанций. Не всегда применимы и подходы дореволюционных российских ученых: сейчас в странах континентального права судебная практика рассматривается именно как совокупность типичных решений, а не как сумма самостоятельных судебных прецедентов.
Существенную помощь в изучении окажет рассмотрение роли, назначения судебной деятельности, как она традиционно понималась российскими юристами.
И.А. Покровский отмечал, что одним из основных требований к законам со стороны общества было требование определенности правовых норм. Любой подъем экономического положения в стране, усложнение общественных отношений порождают подобное требование четкости и ясности регулирующих норм. Все большее экономическое и политическое освобождение индивида, рост личной инициативы - вот одни из основных причин развития права.
Под влиянием этих причин происходило укрепление роли Закона. Его точность, стабильность, общеизвестность, всеохватность наиболее полно отображали требование определенности права. Его достоинства обусловили и его недостатки: медленное изменение, неизбежные пробелы, несоответствие меняющимся понятиям о справедливости, чересчур общие нормы и т.д. Такое положение с неизбежностью вело к развитию в XIX  в. принципов юридической герменевтики (правил толкования текстов), известных и сегодня. Такое положение с неизбежностью вело к повышению роли суда в применении права.
Свобода судебного творчества проявлялась самыми разными способами: и через изменение норм права методами толкования, и через создание особых "каучуковых норм", и через прямое закрепление в законе права суда изменять законодательные нормы, и через признание положений судебных решений особым источником права.
В законе очень быстро начали видеть не единственный источник права, а более или менее точные рамки юридических конструкций, которые следует дополнять путем толкования.
Суд во избежание судейского произвола не должен иметь право непосредственно менять закон. Но именно суд дает возможность полностью проявить личную инициативу, именно суд окончательно находит справедливое и обоснованное решение, именно суд проверяет, соответствует ли существующая норма сложившимся общественным отношениям и действует ли она. Без такого посредника, оценивающего и проверяющего, право может достаточно быстро утратить регулирующую роль и превратиться в свою прямую противоположность.
Во избежание судейского произвола суд не может ориентироваться на какое-то индивидуальное решение по сходному вопросу. Именно поэтому следует признать правильной современную тенденцию континентального права понимать под судебной практикой совокупность однотипных решений, а не единичные решения, которые сложнее контролировать.
Таким образом, следует признать, что сегодня имеют место две основные ситуации при применении права судом. При наличии неясностей в законе суд использует толкование для выявления точного значения нормы. При наличии пробелов, "каучуковых норм", норм, прекративших свое действие под влиянием общественных отношений, он обладает значительно большей творческой свободой и самостоятельностью.
Указанную деятельность суда можно называть по-разному, выделять в ней статическую и динамическую стороны, устанавливать зависимость от существующей доктрины и т.д. Но значимость ее отрицать бесполезно.
Подтверждение этому можно найти и в действующих процессуальных кодексах, хотя и в разной степени. Так, Арбитражный процессуальный кодекс  РФ предусматривает возможность отмены решения суда в надзорной инстанции, если оно "нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права". Гражданский процессуальный кодекс РФ, в свою очередь, содержит положения о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора при нарушении "единства судебной практики".
В этих нормах нашли свое закрепление обе творческие роли суда: толкование и корректировка правовых норм.
Подводя итоги, можно сказать, что судебная практика не является самостоятельным источником права. Она выступает в качестве непосредственного результата применения права судами. В одних случаях она представляет собой совокупность вариантов толкования неясных правовых норм. В других - совокупность корректировок иных правовых норм и пробелов. В обеих ситуациях к судебной практике должно применяться требование единообразия. Оно закрепляется в постановлениях специально назначенных судебных инстанций (в основном в виде обобщений судебной практики и руководящих разъяснений Пленумов высших судебных инстанций).
Представляется, что при таком подходе можно избежать перерастания судебного творчества в произвол и дополнить механизм реализации права очень важным и незаменимым инструментом проверки и корректировки действующих норм. Особенно в очередную эпоху подъема частной инициативы и быстрого изменения общественных отношений.
Полагаю, что вопрос о назначении и роли судебной практики в современном российском праве нуждается в дополнительном исследовании, что, вероятно, повлечет пересмотр сложившихся представлений о системе источников права.

Д.А. Тарасов,
юрист, г. Санкт-Петербург

"Адвокат", N 4, апрель 2005 г.

[an error occurred while processing the directive]
[an error occurred while processing the directive]