Адвокат или коммерсант
Адвокатуру следует рассматривать как единственную в своем роде
организацию, вся деятельность которой регулируется одним специальным
законом (Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации" N 63-ФЗ).
Адвокатской является деятельность по оказанию квалифицированной
юридической помощи, осуществляемая на профессиональной основе лицами,
получившими статус адвоката в порядке, установленном законом, физическим
и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов,
а также для обеспечения доступа к правосудию. Закон об адвокатской
деятельности в ст.1 устанавливает: адвокатская деятельность не является
предпринимательской.
Цель адвокатуры в государстве, именующим себя правовым - защита
прав человека и гражданина. Российская Федерация есть демократическое
федеративное правовое государство (ч.1 ст.1 Конституции РФ). В основе
правового государства лежат принципы: 1) верховенства закона, примат
права над государством; 2) разделения властей; 3) ответственности
государства перед своими гражданами; 4) равенства граждан перед
законом, их правовая защищенность.
На адвокатуру возложены публичные функции государственного значения
обеспечение права граждан на получение квалифицированной юридической
помощи и защита по уголовным делам, которая в предусмотренных законом
случаях оказывается бесплатно (ст.48 Конституции РФ). Безвозмездное
оказание юридической помощи социально незащищенным слоям населения
уже несколько столетий является общественной повинностью адвокатуры,
ее профессиональным долгом.
Профессиональный уровень защиты не должен зависеть от размера гонорара,
от того, осуществляется ли она по назначению (т.е. бесплатно) или
по соглашению. В постановлениях советов присяжных поверенных дореволюционной
России говорилось: "Обязанность ведения дел по праву бедности
и защит по уголовным делам по назначению от суда представляется
одной из важных функций присяжной адвокатуры, покоится на принципе
общественного служения адвоката, его общественного призвания: Промедление
и небрежность в этих делах совершенно недопустимы, дабы не навлекать
на сословие тяжких обвинений, подрывающих его честь и добрую репутацию"*(1).
Адвокатские образования - организации некоммерческие. Они создаются
исключительно в организационных, управленческих целях, сами не хозяйствуют
и юридической помощи не оказывают, предпринимательской и иной экономической
деятельностью не занимаются. Субъектом адвокатской деятельности
является адвокат с его личной ответственностью за качество оказываемой
юридической помощи. Ответственность адвоката велика, ведь обращение
за юридической помощью в основной массе случаев происходит в ситуациях
крайней необходимости. Поскольку к адвокату человека приводят беды
и несчастья, то, как и работа врача, адвокатская деятельность должна
оцениваться по единым стандартам.
Вопросу признания материального стимула в адвокатской деятельности
и недопустимости отождествления труда адвоката с коммерческой деятельностью
вот уже три с лишним века. Однако сегодня этот вопрос по-прежнему
актуален. В трудах отдельных авторов высказывается мысль о том,
что действующее законодательство не дает однозначно отрицательного
ответа на вопрос о возможности предпринимательской деятельности
адвокатских образований.
Такое мнение высказал В.И. Сергеев в статье "Адвокатские образования
и предпринимательская деятельность"*(2).
Он пришел к выводу, что ограничения на занятие коммерческой деятельностью
не распространяются на коллегии адвокатов и адвокатские бюро. Автор
допускает, что коллегия адвокатов может приобретать недвижимость
и сдавать ее в аренду с целью извлечения прибыли или покупать пакеты
акций крупных предприятий, котирующиеся на фондовом рынке. Еще одной
допустимой формой предпринимательской деятельности адвокатских образований
В.И.Сергеев считает создание коллегией адвокатов самостоятельных
коммерческих предприятий, например консалтинговых центров, аудиторских
фирм, экспертных бюро, частных детективных агентств и т.д.
Свою аргументацию (отметим - не слишком убедительную) В.И. Сергеев
строит исходя из существующих пробелов российского законодательства,
игнорируя вековые традиции российской адвокатуры и мировой опыт.
А.Ф. Кони отмечал - защита есть общественное служение, адвокат не
слуга своего клиента - он бескорыстен в материальном отношении и
независим в своих убеждениях*(3).
Если допустить, что коллегия адвокатов имеет право владеть на праве
собственности зданием и сдавать его в аренду получая доход, разделяемую
между адвокатами, будут ли адвокаты, имеющие стабильную прибыль,
заниматься делами по назначению правоохранительных органов и судов
либо оказывать бесплатную помощь, предусмотренную законом об адвокатской
деятельности и адвокатуре. Как нам видится - нет. Подобная адвокатская
деятельность не соответствует не только ныне действующей Конституции
РФ, мировому опыту, но и многовековым традициям Российской адвокатуры.
В соответствии Конституции РФ (ст.34) каждый имеет право заниматься
предпринимательской и иной экономической деятельностью, если это
не запрещено законом. Гражданский кодекс РФ (ст.2, 50), Федеральный
закон "О некоммерческих организациях" (ст.2), Налоговый
кодекс РФ (ст.11) определяют предпринимательство как самостоятельную,
осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое
получение прибыли в качестве основной цели в установленном законом
порядке. Законодатель объединяет все виды предпринимательской деятельности
общим признаком - ее целью является получение дохода (прибыли).
Адвокатская деятельность не имеет такой цели в соответствии с нормами
права.
Существует еще ряд отличий, не позволяющих смешивать понятия предпринимательской
и адвокатской деятельности.
Реклама - двигатель торговли, ее неотъемлемая составляющая. В России
реклама адвокатской деятельности запрещена, разрешено только информационное
обеспечение с определенными ограничениями. Российский Кодекс профессиональной
этики адвокатов устанавливает общеобязательные правила поведения
на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры. Информация
об адвокате и адвокатском образовании допустима, если она не содержит:
1) оценочных характеристик адвоката (самореклама постыдна);
2) отзывов других лиц о работе адвоката;
3) сравнений с другими адвокатами и критики других адвокатов;
4) заявлений, намеков, двусмысленностей, которые могут ввести в
заблуждение потенциальных доверителей или вызвать у них безосновательные
надежды (ч.1 ст.17 Кодекса).
Реклама адвокатских услуг запрещена законом и во Франции, а в США
предусматривается дисциплинарное взыскание за нарушение этических
принципов, к примеру за размещение информации об адвокате на спичечных
коробках, банках прохладительных напитков, одноразовой посуде и
т.п.
Если реклама - двигатель торговли, то двигатель предпринимательства
конкуренция. Государство гарантирует поддержку конкуренции (ст.8
Конституции РФ). Под конкуренцией понимается состязательность с
целью стимуляции производства и улучшения качества услуг. Суть и
смысл конкуренции очень удачно определил один из ведущих американских
ученых-экономистов: "Конкуренция - это поиск возможностей нажить
в экономике побольше денег. Некоторые их находят, другие нет. Смысл
конкуренции состоит в том, чтобы изгнать с рынка других, сведя их
доходы к нулю, т.е. захватив их возможности заработка. Когда приобретено
богатство, умножаются возможности наживать больше денег, поскольку
накопленное богатство открывает новые возможности наживы, закрытые
без него"*(4).
Адвокатские образования создаются не для оказания юридической помощи,
а в целях организации деятельности адвокатов, поэтому конкуренция
между ними (в точном юридическом и экономическом смыслах) невозможна.
Отношения между коллегами строятся на принципах взаимоуважения.
"Уважение к своему товарищу по профессии, к его личности, деловой
и общественной репутации должно быть руководящим правилом для каждого
адвоката, нравственной обязанностью которого является забота о достоинстве
носимого звания и престижа адвокатуры. Это - азбука адвокатской
этики, так как не может ожидать к себе уважения та организация,
члены которой не проявляют в своих отношениях взаимной вежливости,
такта и неизменной корректности, забывая в пылу судебной борьбы
о высоких началах товарищеской солидарности"*(5).
Конкуренция между адвокатскими образованиями и адвокатами невозможна
и неприемлема.
Предпринимателю безразлично, кому оказывать услуги либо сбывать
товар. Для адвоката есть ряд ограничений в способах приобретения
дел. Запрещается навязывание услуг, рассылка рекламы потенциальным
клиентам, наем агентов, посредников и т.д.
Соглашение с клиентом заключается исключительно самим адвокатом,
а содержание этого соглашения подчиняется ряду ограничений, установленных
законом и Кодексом профессиональной этики адвокатов.
Инициация вопроса коммерциализации адвокатуры именно сейчас не случайна.
То, что существует сегодня - в переходный период - под гордым именем
адвокатуры, не обладает всеми существенными признаками таковой.
Беспристрастный анализ показывает: адвокатские коллегии новой волны
существенно упростили прием в адвокатуру, в некоторых случаях неразборчивость
свела процедуру к внесению претендентом денежного взноса.
Правоохранительная система обзавелась "знакомыми" адвокатами
из числа своих бывших сотрудников, которых следователи активно рекомендуют
подследственным и их родственникам. Практика сращивания "своих"
адвокатов и правоохранительных органов широко распространена, на
VI съезде Федерального союза адвокатов были озвучены общепринятые
ставки оплаты подобных "рекомендаций": 20% от гонорара
адвоката*(6).
Если адвокат участвует в деле по рекомендации судьи или следователя,
он не может занять принципиальную основанную на законе позицию,
обжалуя действия или бездействие, обращаясь с ходатайствами и жалобами
о нарушении прав граждан. Подобное "сотрудничество" не
только не идет на пользу клиенту, но и подрывает доверие к адвокатуре
в целом. Вероятно, именно по этой причине законодатели республики
Казахстан предусмотрели в ст.72 УПК, что орган, возбудивший уголовный
процесс, не вправе рекомендовать подследственному пригласить в качестве
защитника определенное лицо. К сожалению, УПК РФ аналогичной нормы
не содержит. Назначение защитника должно осуществляться обезличенно
через профессиональную палату адвокатов или ее структурные подразделения.
Есть и другой путь, по которому могут пойти адвокатские образования,
чтобы соблюсти чистоту рядов. В Московской городской коллегии адвокатов
адвокатам - выходцам из правоохранительных органов на протяжении
трех лет запрещалось практиковать по месту прежней работы. Неплохо
бы подобную практику ввести повсеместно.
Особенно бурным поток желающих попасть в адвокатуру стал после установления
гарантий независимости адвоката. Адвокатский иммунитет особо притягателен
для криминального и серого бизнеса. В этой ситуации встречным оказалось
желание некоторых коллегий увеличить свою численность, поскольку
это дает большую прибыль от вступительных взносов и отчислений,
а для руководства коллегий - возможность за счет раздутого состава
попасть в органы управления адвокатским сообществом. Сегодня немало
людей, имеющих статус адвоката и при этом занимающихся чем угодно,
кроме адвокатской деятельности - это коммерсанты различного уровня,
работники издательств, люди, связанные с криминальным миром, сотрудники
риэлторских компаний и т.д. Желание таких "адвокатов"
с помощью адвокатского иммунитета узаконить существующее положение
и спокойно заниматься предпринимательством вполне понятно.
Думается, пришло время очистить ряды адвокатуры от "накипи",
образовавшейся за время наших революций и перестроек переходного
периода. Пришла пора поднять престиж адвокатуры за счет улучшения
ее функциональных качеств, ведь за адвокатами стоят судьбы людей,
их права и свободы. Невозможно представить себе человека, числящегося
в прокуратуре, суде, милиции ради получения иммунитета или иных
предоставляемых законом благ, а на деле занимающегося совершенно
другими делами (хорошо если в рамках закона). Почему это возможно
в адвокатуре? Когда адвокаты будут заниматься своими прямыми профессиональными
обязанностями, сам собой отпадет вопрос о коммерциализации благородного
института адвокатуры.
Наступило время осознания того, что эгоистические интересы отдельных
стряпчих от адвокатуры, ставящих задачу выхлопотать себе как можно
большую автономию и больше льгот, не совпадают с традициями российской
адвокатуры и общественными интересами. Хочется надеяться, что нам
не придется воочию убедиться в том, о чем предупреждает М.Ю. Барщевский:
когда адвокаты начнут заботиться исключительно о собственном материальном
благополучии, в этот момент адвокатура как общественно значимый
публично-правовой институт прекратит свое существование*(7).
И.Л. Трунова
адвокат,
доктор юридических наук, профессор
"Адвокат", N 5, май 2003 г.
-------------------------------------------------------------------------
*(1) Правила адвокатской профессии в России / Сост. А.Н. Марков.
М., 1913. - С.183-184, 188.
*(2) Адвокат - защитник прав и свобод // Библиотечка "Российской
газеты". - 2003. - Вып. N 4. - С.148-150.
*(3) Кони А.Ф. Избранные произведения. Т.1. - М., 1959.С.55-56.
*(4) Троу К. Лестер. Будущее капитализма. - Новосибирск., 1999.С.289.
*(5) Ватман Д.П. Адвокатская этика. - М., 1977. - С.59.
*(6) Адвокат, 2001. - N 8. - С.13.
*(7) Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. - М., 2000. - С.145.