Обычаи делового оборота
Согласно п.1 ст.5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся
и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности
правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо
от того, зафиксировано ли оно документально. Указанный пункт придает
обычаю в области предпринимательской деятельности значение источника
права и именует его обычаем делового оборота. В законодательстве
Российской Федерации используется и другой термин - "торговый
обычай" (п.3 ст.28 Закона Российской Федерации от 7.07.93 г.
N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"). В
заключенных Российской Федерацией международных договорах речь идет
об обычае (ст.9 Венской конвенции о купле-продаже). Система обычаев
делового оборота в Российской Федерации еще не сложилась (исключение
- обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных отношений
обычаи в этой области должны получить развитие и применение.
Для определения обычая делового оборота необходимо наличие следующих
признаков (п.1 ст.5 ГК РФ):
а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем
содержании;
б) широко применяемого;
в) не предусмотренного законодательством правила поведения;
г) в какой-либо области предпринимательства.
Названные признаки, в особенности критерий широкого применения,
могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые
в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства
следует толковать расширительно. Это может быть и отрасль экономики,
и отдельная ее подотрасль, не исключены и межотраслевые обычаи делового
оборота, возможны так называемые локальные обычаи делового оборота,
действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно
развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного
вида (текстильной, угледобывающей и др.).
В п.4 постановления пленума Верховного суда Российской Федерации
и пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1.07.96
г. N 6/8 в качестве примера обычая названы "традиции исполнения
тех или иных обязательств". Однако сами по себе традиции исполнения
- еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех
названных в п.1 ст.5 ГК РФ признаков обычая.
Обычаи делового оборота необязательно должны быть зафиксированы
в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными,
ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение
коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в
Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные
палаты (далее ТПП) изучают существующие обычаи и публикуют их для
сведения заинтересованных лиц.
Согласно ст.15 Закона Российской Федерации от 7.07.93 г. N 5340-1
(в ред. от 21.03.02 г.) "О торгово-промышленных палатах в Российской
Федерации" ТПП свидетельствует торговые и портовые обычаи,
принятые в Российской Федерации и, следовательно, может давать заключения
по этому вопросу. Письменным подтверждением обычая могут быть условия
публикуемых примерных договоров, что допускается п.2 ст.427 ГК РФ.
В иных случаях сторона вправе доказывать существование обычая и,
напротив, его отсутствие, используя любые допускаемые правом доказательства.
В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота,
если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями
связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки
встречаются в главе 22 "Исполнение обязательств" (ст.309,
311, 314, 315, 316), главе 30 "Купля-продажа" (ст.474,
478, 508, 510, 513), главе 45 "Банковский счет" (ст.848,
863, 867, 874), главе 51 "Комиссия" (ст.992, 998).
Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других
действующих в Российской Федерации актов, в частности ст.134, 135
Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать
из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.
Однако, поскольку обычай признается п.1 ст.5 ГК РФ источником права,
его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих
правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве
и в условиях заключенного сторонами договора.
Пунктом 2 ст.5 ГК РФ предусмотрено, что обычаи делового оборота,
противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения
положениям законодательства или договору, не применяются. Положения
этого пункта, не содержащие прямого указания о соотношении обычая
и диспозитивной нормы, дополняются правилом п.5 ст.421 ГК РФ, согласно
которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора,
если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой
(понятие диспозитивной нормы содержится в п.4 ст.421 ГК РФ).
Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при
толковании условий договора (ст.431 ГК РФ).
В ряде статей ГК РФ, относящихся к обязательственному праву, речь
идет об "обычно предъявляемых требованиях", причем этот
термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота
(ст.309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный
термин (ст.484, 485, 721). Иногда эти два термина характеризуются
как равнозначные.
Положения ст.309 ГК РФ, которая не должна содержать правовой тавтологии
и как норма общей части обязательственного права предопределяет
значение названных в ней двух терминов, позволяют сделать вывод,
что понятия "обычай делового оборота" и "обычно предъявляемые
требования" не являются тождественными.
В соответствии со ст.5 ГК РФ обычай - это дополнительный источник
права. Обычно предъявляемые требования такого статуса в ГК РФ не
получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос
о применении и содержании таких требований должен решаться судом
с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей
должника и кредитора. На основе обычно предъявляемых требований
могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть
признано практикой их применения и получить подтверждение в наличии
признаков обычая, названных в ст.5 ГК РФ.
В ряде статей ГК РФ упоминаются обычные правила, которыми следует
руководствоваться. Так, в п.2 ст.474 ГК РФ употреблен термин "обычно
применяемые условия" проверки качества товара, в п.2 ст.635
ГК РФ - "обычная практика эксплуатации" транспортных средств.
В п.2 ст.887 ГК РФ допускается форма подтверждения приема вещей
на хранение, которая "обычна" для данного вида хранения.
Исходя из смысла и содержания названных статей используемые термины
следует считать равнозначными понятию "обычно предъявляемые
требования". Таким образом, унификация терминологии ГК РФ по
данному вопросу отсутствует.
Из сопоставления ст.5 "Обычаи делового оборота" и ст.6
"Применение гражданского законодательства по аналогии"
ГК РФ следует, что суд или другой правоприменительный орган не только
может, но и обязан при обнаружении в правовом либо ином нормативном
акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи
делового оборота.
Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что по
очередности применения они находятся после нормативных актов и договора.
В этой связи в ст.5 предусмотрено, что обычаи делового оборота,
которые противоречат обязательным для участников соответствующего
отношения положениям законодательства или договора, не применяются.
Один из видов обычаев делового оборота выделен в самом ГК РФ. Так,
в ст.427 ГК РФ допускается возможность использования примерных условий,
разработанных одним из контрагентов. Согласно указанной статье примерные
условия рассматриваются как договорные условия в случаях, когда
в самом договоре содержится отсылка к ним. Если такая отсылка отсутствует,
примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев
делового оборота. Для этого необходимо, чтобы данные условия отвечали
требованиям, предъявляемым в ст.5 ГК РФ (имеется в виду прежде всего
то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства
или заключенному сторонами договору), а также в п.5 ст.421 ГК РФ
(они не противоречат любым применяемым к отношениям сторон нормам
законодательства, включая диспозитивные).
А. Федоров,
советник налоговой службы Российской Федерации III ранга
"Финансовая газета", N 2, январь 2003 г.