Консалтинговый договор
Среди ключевых тенденций современной экономики наряду с повышением
роли информации выделяется неуклонный рост удельного веса услуг
по отношению к товарам. Одним из значимых проявлений этой тенденции
является стремительно развивающийся рынок консалтинговых услуг,
оказываемых субъектам предпринимательской деятельности.
По некоторым данным, в сфере консалтинга в мире работает
около 700 тыс. человек и производится услуг ежегодно на сумму свыше
50 млрд долларов США*(1). Считается, что именно независимый юридический
статус консультанта определяет главную ценность выполняемых им работ.
Это объясняется тем, что специалист или компания, оказывающие консалтинговые
услуги, не связаны корпоративной культурой и управленческой политикой
заказчика, а значит, лежащая в их основе информация более объективна.
Кроме того, работая со многими клиентами, консультант (консалтинговая
компания) получает возможность накопления и анализа более широкого
опыта, чем у специалистов тех же профилей, работающих внутри организации.
Многие специалисты называют преимущества, которыми внешний специалист
обладает перед менеджерами, входящими в структуру организации-заказчика:
1) наличие у внешнего специалиста методологической базы, которая
обеспечивает системный подход к проведению аналитических работ;
2) беспристрастность его анализа как следствие взгляда со стороны,
достигаемая благодаря тому, что консультант не зависит от руководителя
предприятия и не находится у него в подчинении; 3) большой опыт
в проведении аналогичных работ на различных объектах, относящихся
не только к данной отрасли, но и к смежным с ней отраслям; 4) практическая
ориентированность его работы; 5) владение большим количеством предварительной
информации для проведения аналитических работ в определенной области*(2).
С учетом сказанного, с экономической точки зрения
консалтинговые услуги выступают как разновидность функционального
аутсорсинга, определяемого в специальной литературе как "передача
внешним исполнителям отдельных функций, необходимых для ведения
бизнеса". Аутсорсинговой природе этих услуг соответствует договорная
форма правоотношения между исполнителем этих работ и субъектом предпринимательской
деятельности, в интересах которого они выполняются.
Судебно-арбитражная практика отражает повышающуюся
роль консалтинговых услуг, оказываемых субъектам предпринимательской
деятельности, в системе правоотношений, характеризующих современное
экономическое пространство России. Хотя споры, связанные с неисполнением
обязательств по соответствующим договорам, пока составляют в арбитражной
практике относительно небольшую долю, однако доля таких споров в
общем объеме дел растет из года в год. В связи с этим и возникает
насущная задача разобраться в правовой конструкции консалтингового
договора и содержании обязательств сторон по этому договору.
Предмет и тип договора
Предмет консалтингового договора обычно имеет комплексное
содержание. Как правило, он включает в себя выполнение работ (нередко
исследовательского характера), оказание услуг, в ряде случаев создание
продукта. На практике часто приходится сталкиваться с тем, что стороны
при заключении договора обозначают его не в соответствии с его предметом.
Часто предмет договора сформулирован не в соответствии с его настоящими
целями. Например, целью консалтингового договора зачастую является
не только собственно консультирование, но также проведение исследований,
представительство (т.е. выполнение от имени заказчика тех или иных
действий, имеющих юридически значимые последствия), обучение. В
силу сказанного предмет договора, имея комплексное содержание, зачастую
не может быть односложно указан в названии договора, почему и предлагается,
по крайней мере, в исследовательских целях, условно обозначать указанный
договор как консалтинговый договор.
Этот тип договора не предусмотрен действующим гражданским
законодательством РФ, в связи с чем в судебно-арбитражной практике
нередко возникают трудности, связанные с трактовкой тех или иных
его элементов и определением обязательств сторон. В соответствии
с принципом свободы договоров, закрепленным в ст. 421 Гражданского
кодекса России, стороны могут заключить договор, как предусмотренный,
так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также
заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров,
предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).
При этом к отношениям сторон по смешанному договору применяются
в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся
в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон
или существа смешанного договора.
Эти положения и должны играть основополагающую роль
для правоприменителя в случае возникновения споров, вытекающих из
консалтингового договора, который, безусловно, относится к смешанным
договорам.
Заметим, что из определения смешанного договора не
вытекает обязательного требования, чтобы все содержащиеся в нем
элементы относились к известным типам договоров, предусмотренных
законом или иными правовыми актами. Для адекватного понимания содержания
обязательств, вытекающих из отношений сторон по смешанному договору,
необходимо, во-первых, правильно распознать в нем элементы известных
типов договоров, предусмотренных ГК РФ, иными законами или правовыми
актами и применить к ним в соответствующих частях правила об этих
договорах; во-вторых, в тех частях смешанного договора, которые
не совпадают с элементами ни одного из известных договоров, рассмотреть
эти отношения по существу, исходя из предмета и целей договора.
Рассматриваемый договор, как будет показано, в большинстве
случаев включает в себя, во-первых, элементы договора подряда, регулируемого
нормами гл. 37 ГК РФ, во-вторых, элементы договоров на выполнение
научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических
работ (гл. 38 ГК РФ), в-третьих, элементы договора возмездного оказания
услуг, предусмотренного гл. 39 ГК РФ. Наряду с этим он может включать
и элементы некоторых других договоров, как предусмотренных, так
и не предусмотренных ГКРФ. Все три указанных типа договора являются
консенсуальными, возмездными, двухсторонне обязывающими.
По договору подряда, который представляет собой "генеральную
модель" для договоров о выполнении работ", согласно ст. 702 ГК РФ
одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны
(заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику,
а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В
этой статье действующего ГК РФ впервые в истории российского гражданского
законодательства определен предмет подряда как достижение результата
работы в качестве конкретного материального результата, соответствующего
заданию заказчика. Эта новация носит принципиальный характер, поскольку
в ранее действовавших нормативных актах*(3) предмет подряда определялся
как процесс деятельности подрядчика, но не как результат этой деятельности*(4).
Иными словами, предмет договора подряда составляет
как процесс выполнения подрядчиком работы, так и его результат,
причем этот результат имеет материальную природу. Встречная обязанность
заказчика состоит в том, чтобы принять и оплатить результат работы.
Включение в предмет договора подряда материального
предмета, представляющего собой результат работ, сближает его с
договором купли-продажи, однако при сохранении принципиальных различий,
вытекающих из того, что при договоре подряда предмет изготавливается
в ходе работ подрядчика по заданию заказчика, вследствие чего имеет
в общем случае индивидуализированную форму. От трудового договора
договор подряда отличается тем, что подрядчик сохраняет положение
самостоятельного хозяйствующего субъекта, работает на свой риск.
Предметом договора на выполнение научно-исследовательских
работ (НИР) является проведение исполнителем научных исследований,
обусловленных техническим заданием заказчика, который, в свою очередь,
обязуется принять и оплатить результаты исследования. Эти результаты
ГК РФ определяет как "работу" (п. 1 ст. 769 ГК РФ). Таким же образом
определяется предмет договора на выполнение опытно-конструкторских
и технологических работ (ОКТР), по которому исполнитель обязуется
разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию
на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять эту работу
и оплатить ее.
Тем самым существенное отличие предмета договоров
на выполнение НИР и ОКТР от предмета договора подряда состоит в
его преимущественно нематериальной, информационной природе, хотя
форма его представления, конечно же, должна быть материализована
в виде отчетов, образцов нового изделия, конструкторской документации,
описании новой технологии. Принципиальность этого отличия связана
с тем, что материальное выражение результатов работ по договорам
на выполнение НИР и ОКТР не есть сам этот результат. Это влияет
на фактические последствия гибели данных предметов. Например, утраченный
отчет о результатах проведенного исследования может быть восстановлен,
его утрата не означает утраты самих результатов, которые имеют нематериальную,
информационную природу. Совсем иное делогибель результата работ
по договору подряда. Поэтому договоры на выполнение НИР и ОКТР относятся
к "подрядоподобным договорам", которые "отпочковались от подряда,
сохранив отдельные его существенные черты".
В отличие от договора подряда и договоров на выполнение
НИР и ОКТР, предмет договора возмездного оказания услуг (гл. 39
ГК РФ) предполагает лишь процесс, но не результат действий исполнителя,
выполняемых по заданию заказчика: согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по
этому договору исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать
услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную
деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Заметим, что гл. 39 ГК РФ не охватывает всех договоров
на оказание услуг, что специально оговаривается в п. 2 ст. 779.
Таким типам договоров посвящен целый ряд глав Кодекса, данная же
глава распространяется на договоры, которые специально не выделены
в нем.
С договорами на выполнение НИР и ОКТР договор возмездного
оказания услуг объединяет, как правило, индивидуализированный характер
способа выполнения обязательства исполнителем, в связи с чем законодатель
устанавливает правило, согласно которому исполнитель, если иное
не предусмотрено договором, должен выполнить свое обязательство
лично (п. 1 ст. 770 ГК РФ, ст. 780 ГК РФ), причем для договоров
на выполнение НИР вводится более жесткое требование: исполнитель
не вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских
работ третьих лиц в случае, если нет на то согласия заказчика (п.
1 ст. 770). Наиболее мягкая норма, касающаяся привлечения третьих
лиц, установлена для договора на выполнения ОКТР. Согласно п. 2
ст. 770 ГК РФ при выполнении этих работ исполнитель вправе, если
иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих
лиц, причем к отношениям исполнителя с третьими лицами применяются
правила о генеральном подрядчике и субподрядчике, устанавливаемые
ст. 706, касающейся договора подряда. Согласно п. 1 этой статьи,
если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика
выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе
привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков),
и в этом случае он выступает в роли генерального подрядчика.
Это соотношение обусловлено тем, что в случае договора
подряда приоритетное положение в составе предмета договора занимает
результат работ. Поскольку этот результат имеет материальную природу
и его свойства могут быть точно заданы, то по его наличию или отсутствию,
равно как наличию или отсутствию у него тех или иных заданных свойств,
можно однозначно судить о выполнении подрядчиком своих обязательств
по договору. Поэтому то, как именно подрядчик будет создавать этот
предмет, не имеет существенного значения, что и отражено в п. 3
ст. 703 ГК РФ, согласно которому, если иное не предусмотрено договором,
подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика.
С договорами на выполнение НИР и ОКТР, как и с договорами
на возмездное оказание услуг, дело обстоит в этом отношении несколько
иначе. Результат действий исполнителя по ним имеет преимущественно
нематериальную, информационную природу, его свойства не могут быть
полностью прогнозируемы и описаны в договоре иначе как в общих чертах,
в виде набора требований, которым он должен соответствовать. Как
правило, эти требования состоят в том, что посредством данного предмета
могут быть удовлетворены определенные потребности заказчика. При
этом в ряде случаев в момент заключения договора может быть неизвестно,
возможно ли в принципе существование такого предмета, и может ли
он быть создан при помощи тех средств, которыми располагает исполнитель.
Поэтому решение о том, что обязательства исполнителя по указанным
договорам выполнено, не может однозначно зависеть от наличия как
самого результата работ, так и наличия у него заданных свойств.
Нередко гарантией нужного заказчику качества результата работ являются
опыт и профессиональная квалификация специалиста, выступающего в
роли исполнителя, чем и объясняется требование личного исполнения
работ.
Риск и ответственность по договору
Применяя гражданско-правовые нормы, касающиеся указанных
трех типов договоров, к консалтинговому договору, необходимо принимать
во внимание то важное обстоятельство, что профессиональная деятельность
в сфере консалтинга, как и иных сферах, связанных с информационным
обеспечением предпринимательской деятельности, предполагает творческие
шаги, связанные с использованием новых, нестандартных методов и
средств, выбор которых также является результатом самостоятельного
решения исполнителя. При этом исходя из объективных интересов дела
и в интересах заказчика исполнитель вынужден идти на риск, связанный
с использованием новых методов, средств и технологий, принятием
творческих решений. Учитывая то, что неопределенность результатов
работ носит объективный характер и зависит не только от квалификации
и добросовестности исполнителя, этот риск не возлагается полностью
на последнего.
Таково общее свойство любых творческих, в том числе
исследовательских, работ. Указанное распределение рисков закреплено
в ГК РФ: согласно п. 3 ст. 769 ГК РФ, если иное не предусмотрено
законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров
на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских
и технологических работ несет заказчик. В этом проявляется существенное
отличие перечисленных договоров от договора подряда, для которого
ст. 705 ГК РФ устанавливает правила о распределении между сторонами
рисков гибели или повреждения результата работы. Согласно п. 1 ст.
705, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором
подряда, риск случайной гибели или случайного повреждения материалов,
оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного
используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая
их сторона; риск случайной гибели или случайного повреждения результата
выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. Согласно
п. 2 ст. 705 ГК РФ при просрочке передачи или приемки результата
работы указанные риски несет сторона, допустившая просрочку.
Что касается договора возмездного предоставления услуг,
то для него в отношении действий или деятельности, являющихся его
предметом, речь может идти о риске невозможности их исполнения,
а не гибели их результата, который в предмет договора не включен.
Пункты 2 и 3 ст. 781 ГК РФ определяют порядок оплаты услуги в случае
невозможности исполнения. Пункт 2 ст. 781 ГКРФ определяет порядок
оплаты услуг в случае, когда невозможность исполнения обязательства
вызвана виной заказчика (обстоятельства, при которых лицо признается
виновным, закреплены п. 1 ст. 401 ГК). В этом случае заказчик должен
полностью оплатить услуги. Пункт 3 ст. 781 ГК РФ определяет порядок
оплаты услуги, если невозможность исполнения возникла по обстоятельствам,
за которые ни исполнитель, ни заказчик не отвечают; в этом случае
заказчик должен возместить исполнителю только фактически произведенные
им расходы по исполнению обязательства об оказании услуг. Если же
невозможность исполнения обязательства возникает по обстоятельствам,
за которые отвечает исполнитель, то последний не вправе требовать
оплаты услуги, а если она уже оплачена заказчиком, то исполнитель
обязан возвратить полученную от него денежную сумму и возместить
иные убытки, а также уплатить неустойку, предусмотренную в соответствии
со ст. 394 ГК.
Вопрос о применимости перечисленных норм к конкретному
консалтинговому договору должен решаться судом исходя из рассмотрения
данного договора по существу, его предмета и целей.
В процессе правоприменения при решении вопроса об
ответственности контрагентов по консалтинговому договору за неисполнение
обязательств необходимо принимать во внимание вводимое п. 3 ст.
401 ГК РФ различение, в соответствии с которым лицо, не исполнившее
или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении
предпринимательской деятельности, освобождается от ответственности
только в тех случаях, если надлежащее исполнение оказалось невозможным
вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых
при данных условиях обстоятельств, к числу которых не относятся,
в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника,
отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у
должника необходимых денежных средств. При этом, как и в иных случаях
(п. 2 ст. 401 ГК РФ), отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим
обязательство. Законодатель исходит из того, что учет подобных обстоятельств
составляет обязательное содержание предпринимательской деятельности,
и, соответственно, их недоучет исключает наличие необходимой степени
заботливости и осмотрительности, требуемой по характеру обязательства
и условиям оборота при принятии всех необходимых мер для надлежащего
исполнения обязательства. Данное различие приобретает актуальность
в связи с тем, что в ряде случаев маркетинговые исследования осуществляют
юридические лица, зарегистрированные как некоммерческие организации.
Для точного установления природы конкретного договора необходимо
исходить из анализа состава его предмета, рассматривая обязательства
сторон по существу, с учетом целей договора.
Обязательства по договорам
Сопоставление результатов исследования дел по искам
в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств
по договорам о предоставлении информационных и консалтинговых услуг,
находившихся в производстве в Московском арбитражном суде в 1996-2003
гг., с результатами интервьюирования субъектов предпринимательской
деятельности и изучением образцов типовых договоров, используемых
в практике российского предпринимательства, показало, что далеко
не все разновидности договоров указанного типа получают отражение
в судебно-арбитражной практике. Это связано не только с огромным
разнообразием предметного состава этих договоров, но и, главным
образом, со специфическими особенностями практики заключения этих
договоров. В большинстве случаев действительный предмет договора
не получает исчерпывающего отражения в письменном соглашении, которое
существенно дополняется устными соглашениями и положениями установившегося
порядка ведения дел. Основной гарантией исполнения обязательств
служит деловая репутация участников договора.
В качестве примера приведем типовой договор об оказании
консультационных и информационных услуг по подбору персонала, форма
которого закрепилась в практике ряда компаний, действующих в настоящее
время в Москве. Зачастую фактически предметом договора является
деятельность, получившая в современном бизнесе название "хэд-хантинг"
(от английского Head-hunting - в буквальном переводе "охота за головами"):
поиск среди сотрудников фирм, осуществляющих свою деятельность на
определенном рынке, специалистов высокого уровня квалификации (и,
как правило, узкой специализации), удовлетворяющих перечню требований,
выставляемых фирмой-заказчиком, и проведение с ними конфиденциальных
переговоров с целью убедить их прекратить (или не возобновлять)
трудовые отношения с их нынешним работодателем и заключить трудовое
соглашение с фирмой-заказчиком. Попросту говоря, речь идет о "переманивании"
специалистов с одной фирмы на другую.
Заключая договор описываемого типа, фирма-заказчик
преследует, как правило, двоякую цель: во-первых, получить специалиста
с определенными профессиональными качествами, во-вторых, оградить
себя от аналогичной деятельности хэд-хантера в пользу конкурентов.
С этой целью в соглашение включается дополнительное условие о том,
что исполнитель на протяжении определенного срока не будет информировать
сотрудников заказчика о наличии вакансий специалистов их квалификации
на других фирмах. Выполнение этого пункта чрезвычайно трудно проконтролировать,
доказать же его нарушение практически невозможно.
Как показало исследование образцов типовых договоров
ряда фирм, занимающихся предоставлением услуг по поиску и подбору
персонала, формулировки, используемые при составлении письменного
соглашения, не выражают полностью вышеуказанных целей заказчика.
Так, в качестве предмета договора обычно выступает "оказание исполнителем
консультационных и информационных услуг по исследованию рынка специалистов
для занятия должности... (следует обозначение должности)". Требования,
предъявляемые заказчиком к кандидатам, обычно фиксируются в приложении
к договору, которое является его неотъемлемой частью. В договоре,
как правило, присутствует пункт о том, что исследование рынка специалистов
производится исполнителем путем прямого поиска, а также иными средствами,
по усмотрению исполнителя. Обязанности исполнителя по договору заключаются
в предоставлении заказчику информации не менее чем о трех кандидатах
на указанную позицию. Исполнитель информирует заказчика о результатах
исследования рынка специалистов, предоставляет результаты собеседования
и/или тестирования кандидатов, а также информацию об их профессиональной
карьере не позднее двух дней до их представления заказчику. Для
объективной оценки качества предоставляемых консультационных и информационных
услуг по данному договору исполнитель организует встречу заказчика
с рекомендуемыми кандидатами с целью их интервьюирования заказчиком
(представление кандидатов). Результаты предоставления "консультационных
и информационных" услуг оформляются "Актом сдачи-приемки", который
составляется заказчиком в течение 10 дней с момента подписания выбранным
заказчиком кандидатом имеющего законную силу документа, оформляющие
трудовые либо гражданско-правовые отношения с заказчиком. В случае
несоставления Акта сдачи-приемки в указанный срок при подписании
выбранным заказчиком кандидатом имеющего законную силу документа,
оформляющего трудовые либо гражданско-правовые отношения с заказчиком,
консультационные и информационные услуги по исследованию рынка специалистов
для занятия указанной в договоре должности считаются принятыми в
момент истечения трехдневного срока на его составление.
Исследованные договоры содержат положения о сроках
выполнения работ исполнителем и цене.
Представляют интерес пункты договора, посвященные
обеспечению исполнения обязательств. Их анализ показывает, что фактически
в этих положениях договора сформулированы дополнительные обязательства
сторон, принимаемые ими в случае невозможности исполнения основных
обязательств, и иные дополнительные обязательства, в том числе обязательство
исполнителя о том, что он не будет "красть" людей у заказчика на
протяжении срока действия договора (по мнению хэд-хантеров, фирмы
нередко заключают с ними притворные договоры о поиске персонала
с единственной целью - оградить себя от их деятельности в пользу
других фирм, таким образом, указанное дополнительное обязательство
фактически является основным в таких договорах). Так, согласно одному
из пунктов обе стороны договора "понимают, что исполнитель повторно
производит исследование рынка специалистов и представление заказчику
информации о кандидатах без выплаты ему дополнительного вознаграждения
в следующих случаях:
если работник, подобранный для заказчика по настоящему
договору, будет уволен с занимаемой должности в течение первых шести
месяцев работы вследствие несоответствия занимаемой должности или
выполняемой работе либо не пройдет испытательный срок;
если работник, подобранный для заказчика по настоящему
договору, уволится с фирмы заказчика в течение первых шести месяцев
работы по собственному желанию без уважительных причин".
При этом оговаривается, что в случае, если работник,
подобранный исполнителем, уволился из фирмы заказчика в течение
первых шести месяцев по болезни, в связи с невыполнением заказчиком
своих обязательств по контракту с данным работником, по другим уважительным
причинам, то исполнитель не должен бесплатно производить исследование
рынка и представлять заказчику информацию о кандидатах.
В этом же разделе присутствуют обязательства заказчика
в течение всего срока действия договора не обращаться к другим фирмам
с целью подбора кандидатов на должность, указанную в договоре, а
также не осуществлять подбор кандидатов самостоятельно. В случае
нарушения данного условия заказчик обязуется выплатить исполнителю
вознаграждение за оказание услуг, предусмотренное договором, независимо
от результатов представления информации о кандидатах.
Очевидно, что права исполнителя данный договор защищает
лучше, чем права заказчика. В случае неисполнения или ненадлежащего
исполнения первым своих обязательств второй столкнется с непреодолимыми
препятствиями при доказывании факта неисполнения, при том, что для
сторон факт нарушения, как правило, не вызывает сомнений. Вот почему
в случае неисполнения обязательств по договорам описанного типа
стороны предпочитают не обращаться в арбитражный суд. Реальным средством
обеспечения исполнения обязательств со стороны исполнителя служит
его забота о своей деловой репутации и возможности продолжения сотрудничества
с данным заказчиком, как и заключения аналогичных договоров с другими
участниками рынка. Заказчик, со своей стороны, заинтересован в том,
чтобы исполнитель выполнял обязательство о необращении к сотрудникам
заказчика с информацией о наличии вакансий в других компаниях, обеспечение
которого также всецело зависит от корпоративной этики консультанта.
Классификация консалтинговых услуг
В специальной литературе консалтинг определяется как
предпринимательская деятельность, осуществляемая профессиональными
консультантами и направленная на обслуживание потребностей экономики
и управления в консультациях и других видах профессиональных услуг.
В соответствии с определением Европейской федерации ассоциаций консультантов
по экономике и управлению (FEACO) "менеджмент-консалтинг заключается
в предоставлении независимых советов и помощи по вопросам управления,
включая определение и оценку проблем и/или возможностей, рекомендаций
соответствующих мер и помощь в их реализации"*(5). Согласно краткому
определению международного совета консалтинговых институтов (ICMCI)
управленческий консалтинг - это "предоставление независимой помощи
в связи с процессом управления клиентам, исполняющим управленческие
функции"*(6). Выпущенный FEACO официальный справочник-указатель
предусматривает 104 разновидности консалтинговых услуг и классифицирует
их по восьми направлениям:
1) общее управление (включая такие услуги, как "определение
конкурентоспособности/изучение конъюнктуры рынка", "международное
управление", "управление качеством", "реинжиниринг", "стратегическое
планирование", "внутренний менеджмент", "кризисное управление" и
др. всего 20 разновидностей услуг);
2) администрирование (включая "анализ документооборота",
"размещение и перемещение отделов", "регулирование риска" и др.
- всего 7 разновидностей услуг);
3) финансовое управление (включая "оценку капитальных
затрат", "снижение себестоимости", "налогообложение" и др. - всего
9 разновидностей услуг);
4) управление кадрами (всего 20 разновидностей услуг,
включая такие, как "культура корпорации", "поиск кадров", "мотивация",
"разрешение конфликтов" и др.);
5) маркетинг (всего 14 разновидностей услуг, включая
такие, как "реклама и содействие сбыту", "корпоративный образ и
отношения с общественностью", "социально-экономические исследования
и прогнозирование" и др.);
6) производство (всего 16 разновидностей услуг, в
том числе "автоматизация", "использование оборудования и его техническое
оснащение", "управление запасами" и др.);
7) информационная технология (всего 9 разновидностей
услуг, в том числе "применение компьютеров в аудите и оценке", "административные
информационные системы", "внутренний аудит информационных систем"
и др.);
8) специализированные услуги (всего 9 разновидностей,
включая "обучающее консультирование", "консалтинг по управлению
электроэнергетикой", "экологический консалтинг", "юридический консалтинг",
"консалтинг в государственном секторе бизнеса" и др.)*(7).
Приведенная классификация является во многом условной,
некоторые представленные в ней направления включают близкие по содержанию
услуги. По результатам, полученным в конце 2000 г. рейтинговым агентством
"Эксперт РА" на основе оценки 80 ведущих консалтинговых групп по
итогам 1999 г. нами составлена сводная таблица, отражающая структуру
российского рынка консалтинговых услуг.
Российский рынок консалтинговых услуг
------------------------------------------------T-----------------------¬
¦ Вид услуг ¦ Доля рынка (в %) ¦
+-----------------------------------------------+-----------------------+
¦Юридические и налоговые услуги ¦ 37 ¦
+-----------------------------------------------+-----------------------+
¦Управленческий и бизнес-консалтинг ¦ 24 ¦
+-----------------------------------------------+-----------------------+
¦Информационные технологии и оценочная дея- ¦ 7 ¦
¦тельность ¦ ¦
+-----------------------------------------------+-----------------------+
¦Оценочная деятельность ¦ 4 ¦
+-----------------------------------------------+-----------------------+
¦Бухгалтерские услуги ¦ 3 ¦
+-----------------------------------------------+-----------------------+
¦Прочее ¦ 25 ¦
L-----------------------------------------------+------------------------
Сравнение этих данных с показателями последующих лет
позволяет сделать вывод о том, что изменения в составе консалтинговых
услуг по их содержанию укладываются в основном в две доминирующие
тенденции: 1) повышение спроса на консультирование по стратегическому
планированию и соответствующего предложения со стороны консультантов;
2) резкий рост потребления услуг консультантов по управлению человеческими
ресурсами.
Что касается таких направлений, как консультирование
в сфере маркетинга и корпоративного финансирования, то их популярность,
напротив, несколько упала*(8).
При сравнении российской структуры консалтинговых
услуг с мировой заметно отставание в России такого вида консультирования,
как консультирование в области информационных технологий (IT), которое
в развитых странах является основным источником доходов большинства
крупнейших консалтинговых компаний. Основную статью доходов большинства
консалтинговых компаний, работающих на российском рынке, составляют
юридические и налоговые консультации.
Субъекты как стороны договора
Создать более полное представление о предмете и цели
консалтингового договора, как и о субъектах предпринимательской
деятельности, выступающих в качестве сторон по этому договору, позволяют
результаты пилотажного исследования российских консалтинговых компаний
и консультантов, проведенного методом анкетирования в июне-сентябре
2002 г. в рамках проекта, инициированного Национальной гильдией
профессиональных консультантов, компанией "СПЛАН".
Все консультанты, заполнившие анкету, являются юридическими
лицами. Что же касается клиентов, то почти 3/4 из них (73%) - юридические
лица; 25% - органы государственной власти и местного самоуправления;
2% клиентов - частные предприниматели. По характеру деятельности
примерно 1/3 клиентов - производители предметов личного и промышленного
потребления; 1/4 часть - представители сферы услуг непроизводственного
характера; остальные клиенты работают в следующих отраслях (в порядке
уменьшения доли): добыча природного сырья, производство и передача
информации, обеспечение хозяйства финансовыми ресурсами, производство
топлива и энергии, разработка новых и усовершенствование имеющихся
технологий, подготовка трудовых ресурсов.
Из ответов на вопрос о характере деятельности консалтинговых
компаний складывается следующая картина: большинство респондентов,
кроме собственно консультационной деятельности, занимаются обучением
(собственно обучение - 38% респондентов, проведение семинаров -
8%), специализируются в области информационных технологий (информационные
технологии - 15%, разработка программного обеспечения - 8%). Интересно
заметить, что такое различение по сферам деятельности проводят для
себя сами консультанты, для клиентов же они свою деятельность во
всем ее объеме позиционируют как консультационную. Договор на оказание
соответствующих услуг или выполнение работ оформляется тоже как
консалтинговый договор.
По степени специализации консалтинговых компаний 64%
ответивших компаний являются универсальными, остальные имеют специализацию.
Из них 18% специализируются по виду выполняемых работ, 9% - по категории
клиентов. По сути дела, и во втором случае идет речь о специализации
по содержанию выполняемых работ, поскольку клиенты, как правило,
различаются по сферам их собственной деятельности.
Что касается содержания деятельности консультантов,
то анализ анкет позволяет составить следующую картину. Около 50%
консультантов более или менее равномерно сочетают снабжение клиента
специальными методами решения проблем и самостоятельное их решение.
В 30% случаев консультант занимается планированием действий клиента.
В 10% случаев он проводит для клиента оценку полученных результатов.
Среди сфер управленческой деятельности, в которых
требуются консультации, преобладают консультации по вопросам использования
ресурсов, в первую очередь информационных и финансовых. В 25% случаев
компании обращаются за советами в области руководства компанией.
Более половины компаний, принявших участие в опросе,
помогают клиентам решать проблемы во всех сферах управленческой
деятельности. Более чем в половине случаев консультации предполагали
вмешательство в административную структуру клиентов.
Из этих характеристик складываются представления о
предмете консалтингового договора и обязанностях консультанта, обобщая
которые можно сказать, что консалтинговый договора как тип смешанного
договора представляет собой большую совокупность сильно диверсифицированных
по своему предметному содержанию договоров, типовые характеристики
которого следующие.
Во-первых, наличие признаков трех предусмотренных
Гражданским кодексом договоров: договора подряда, договора выполнения
НИР и ОКТР и договора возмездного оказания услуг.
Во-вторых, как правило, преобладание элементов договора
оказания услуг, поскольку главная цель договора для заказчика состоит
в использовании труда конкретного высококвалифицированного специалиста,
обычно в определенной, узкой сфере; причем результаты труда нередко
имеют нематериализуемую форму. В связи с этим на консалтинговый
договор должна распространяться норма ст. 780 ГК РФ о том, что если
иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель
обязан оказать услуги лично. Но, как показывает практика исполнителем
по консалтинговому договору выступает юридическое лицо, в связи
с чем нередко возникают коллизии интересов заказчика и исполнителя,
не разрешимые правовым путем.
Сроки исполнения обязательств по договору всегда предусматриваются
в соглашении. Наиболее распространенный срок решения консультационных
задач - от 1 недели до 1 месяца. При этом большинство консультационных
проектов являются единовременным мероприятием. Доля проектов, требующих
постоянного участия консультанта, составляет, по результатам статистического
анализа, примерно 16%.
Среди форм оплаты услуг по консалтинговому договору
преобладает фиксированная оплата. Оплата в зависимости от результата
и комбинированная оплата используются в 11% случаев. Стоимость 23%
консалтинговых проектов не превышает 500 долларов; более чем в половине
случаев она ниже или равна 1000 долларам. Наиболее распространенные
диапазоны цен: от 500 до 1000 и от 1000 до 10 000 долларов. Ни разу
плата за консалтинговые услуги не составила больше 50 000 долларов.
Регулирование качества консалтинговых услуг
Исследование мотивов, побудивших компании обратиться
за консультациями, показало, что в большинстве случаев клиенты стремятся
повысить эффективность своей текущей деятельности; треть всех клиентов
обращаются к консультантам в период стратегических изменений в компании;
3% - на этапе формирования организаций.
Инфраструктура регулирования и саморегулирования качества
консалтинговых услуг включает следующие элементы:
1) внутренние кодексы этики и стандартов практики
профессиональных ассоциаций консультантов;
2) систему государственных нормативных актов, прямо
или косвенно регулирующих рынок профессиональных услуг;
3) международные стандарты качества предоставления
услуг, в частности, стандарты ISO-9001, разработанные Международной
организацией по стандартизации (ISO). К консалтинговым услугам применимы
также стандарты Европейского фонда управления качеством (EFTQM),
при условии их конкретизации самими профессиональными ассоциациями
консультантов;
4) системы правил найма консультантов, действующие
в правительственных и межправительственных организациях, таких как
ЕС, ЕБРР, Мировой банк и др.;
5) системы внутренних правил консалтинговых фирм;
6) системы правил отбора и найма консультантов у фирм-клиентов.
В России профессиональной консалтинговой ассоциацией
является учрежденная в 1991 г. Ассоциация консультантов по экономике
и управлению (АКЭУ) - всероссийское объединение 230 консалтинговых,
аудиторских и тренинговых фирм, включающих в себя более 3000 специалистов
в области экономики и менеджмента. Для индивидуальных консультантов
существует такая форма объединения, как "институты менеджмент-консалтинга"
(в России - Национальная гильдия профессиональных консультантов).
Национальные консалтинговые институты объединены в Международный
совет консалтинговых институтов, штаб-квартира которого находится
в Торонто.
Существуют два ведущих международных профессиональных
объединения консалтинговых фирм:
1) Европейская федерация ассоциаций консультантов
по экономике и управлению (FEACO). Она была основана в 1960 г. в
Париже, с 1991 г. ее штаб-квартира находится в Брюсселе. Российская
Ассоциация консультантов по экономике и управлению была принята
в FEACO в 1994 г. Она является также членом Европейского фонда развития
менеджмента (ЕФМД) и Ассоциации развития менеджмента стран Центральной
и Восточной Европы (СИИМЭН);
2) Ассоциация менеджмент-консалтинговых фирм (АКМЕ),
основанная в 1929 г. изначально как национальная ассоциация, действующая
в США. С середины 1990 годов. АКМЕ стала обозначать себя как международную
ассоциацию, введя в свое название формулировку: "всемирная ассоциация
консалтинговых фирм".
В большинстве ассоциаций и институтов консультантов
членство совпадает с сертификацией, причем в некоторых ассоциациях,
например, в голландской, применяется независимая процедура сертификации
(обычно по стандартам ISO-9001), в большинстве же стран сертификация
осуществляется ассоциациями совместно с правительственными органами
по аккредитованию.
Помимо чисто консультативных ассоциаций существуют
организации, объединяющие наряду с консультантами специалистов смежных
областей: преподавателей, менеджеров и др. К таким организациям
можно отнести Европейский фонд развития менеджмента (EFMD), Ассоциацию
развития менеджмента стран Центральной и Восточной Европы (CEEMAN),
Американскую ассоциацию менеджмента (AMA), Всеяпонскую федерацию
менеджмент-организаций (ZEH-NOH-REN).
К профессиональным ассоциациям консультантов можно
отнести и основанный в 1969 г. Институт управления проектами (Project
Management Institute, PMI), который в настоящее время объединяет
около 45000 членов. PMI разрабатывает стандарты управления проектами,
проводит конференции и семинары, образовательные программы и профессиональную
сертификацию, которая становится все более привлекательной для организаций,
занимающихся управлением проектами. Сертификация PMI - единственная
в мире, сертифицированная на соответствие стандарту качества ISO
9001.
Представляется, что настало время для законодательного
закрепления роли и места профессиональных стандартов качества и
профессиональных корпораций консультантов в системе информационного
обеспечения предпринимательской деятельности.
Е.А. Зверева,
судья Арбитражного суда г. Москвы,
председатель судебного состава этого
суда,
кандидат юридических наук, специалист
по гражданскому
и предпринимательскому праву
"Право и экономика", N 10, октябрь 2004 г.
-------------------------------------------------------------------------
*(1) Посадский А.П., Хайниш С.В. Консультационные
услуги в России. М.: Финстатинформ, 1995. - С. 15.
*(2) Посадский А.П. Милованов А.В. Возможности внешних
консультантов при проведении аналитики. Тезисы выступления на конференции
"Роль аналитика в управлении предприятием" (Москва, 29 июня 2000
г.). Предоставлены // сonsulting.ru. N 3 (113).
*(3) В ГК РСФСР 1922 г., ГК РСФСР 1964 г., дореволюционном
Своде законов гражданских.
*(4) Определение предмета подряда как выполнения работ
находим и в Проекте Гражданского Уложения, подготовленном Высочайше
учрежденной Редакционной Комиссией по составлению нового Гражданского
Уложения.
*(5) FEACO Information Document. Bruxelles, 1994.
P. 2.
*(6) ICMCI International Congress. Rome, Italy. 17-18
May 1993. P. 3.
*(7) Полный перечень видов консалтинговых услуг согласно
классификации Европейского правочника-указателя консультантов по
управлению приведен в книге: Посадский А.П. Основы консалтинга.
- М.: ГУ ВШЭ, 1999. - С. 8-10.
*(8) В качестве материалов при исследовании динамики
состава консалтинговых услуг нами были использованы данные, публикуемые
в сетевом еженедельнике "Сonsulting.ru", в частности, результаты
опросов, проведенных Ассоциацией консультантов по экономике и управлению
(АКЭУ) среди своих членов в конце 2000 г.