Институт наставничества в адвокатуре
Еще два года назад, с момента принятия Федерального закона "Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации",
в юридических кругах начала разворачиваться гласная и негласная
дискуссия на тему правового статуса помощника и стажера адвоката.
Новые формы и условия функционирования адвокатского сообщества породили
новые проблемы преемственности российской адвокатуры, в том числе
проблему воспитания следующего поколения адвокатов. Федеральный
закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации" не идеален, более того, на сегодняшний день в нем
остается много "дыр", касающихся правового статуса помощника
и стажера адвоката.
Ученический договор
Вице-президент Федеральной палаты адвокатов В.В. Калитвин разработал
примерные положения о помощнике и стажере адвоката, а также проекты
трудовых договоров, носящие рекомендательный характер. По его мнению,
стажировка представляет собой форму профессиональной подготовки
адвоката, при которой со стажером необходимо заключать договор ученичества.
Причем стажер адвоката должен сам оплачивать прохождение стажировки
и получение практических навыков работы*(1).
В соответствии со ст. 198 ТК РФ работодатель имеет право заключать
с лицом, ищущим работу, ученический договор на профессиональное
обучение, который является гражданско-правовым и регулируется гражданским
законодательством и иными актами, содержащими нормы гражданского
права.
Ученический договор является новеллой Трудового кодекса РФ. Ранее
отношения работодателя и работника по профессиональной подготовке
и переподготовке работника за счет работодателя не были специально
урегулированы правовыми нормами. В ст. 184-188 КЗоТа РСФСР содержались
отдельные правила, гарантировавшие права работников, которые проходили
профессиональное обучение на производстве за счет работодателя.
После того как обучение на производстве завершалось, работнику присваивалась
квалификация (разряд, класс, категория) по профессии и предоставлялась
работа в соответствии с полученной квалификацией.
Ученический договор может заключаться:
между работодателем и гражданином, который ищет работу (гражданско-правовой
договор);
между работодателем и работником данной организации (трудовой договор).
Причем эти разновидности закреплены не только в ст. 198 ТК РФ, но
и нашли свое отражение в письме Госкомстата РФ от 4 июня 2002 г.
N ВГ-07-23/2603 и письме Фонда социального страхования РФ от 11
июня 2003 г. N 02-18/05-3937 "Об ученических договорах".
Сейчас на практике адвокатские образования пытаются приблизить правовой
статус стажера к статусу обучающегося профессии. И в этом случае
не адвокат-куратор, не адвокатское образование, а сам стажер обязан
платить за свое обучение, за то, что получает бесценный профессиональный
опыт, за то, что адвокат тратит свое время (и средства) на его обучение.
Получается в принципе нейтральная ситуация: адвокатское образование
не тратит своих средств на обучение помощника (стажера); им постепенно
(с получением зарплаты) возвращается почти вся та сумма, которую
они внесли (за исключением обязательных отчислений в государственные
фонды); адвокатское образование использует труд помощника (стажера)
в качестве "трудовой отдачи", компенсации за посвященное
их обучению время и "погружение" в адвокатскую среду.
Однако не всегда адвокат-наставник занимается своими подопечными.
Но это - отдельная проблема.
Обучение стажера - оказание услуг?
Ученический договор между работодателем и гражданином, который
ищет работу, - гражданско-правовой, однако из всех указанных в ГК
РФ видов договоров по своей правовой природе к нему ближе всего
стоит договор возмездного оказания услуг. Адвокатское образование
или адвокат-наставник приравнивается к исполнителю, который обязуется
по заданию заказчика (помощника, стажера) оказать услуги (совершить
определенные действия или осуществить определенную деятельность),
а заказчик обязуется оплатить эти услуги. По сути получается, что
призывы некоторых адвокатов заключать со стажерами ученические договоры
подразумевают под собой установление единого правила - обязательной
оплаты стажерами своего обучения.
При заключении гражданско-правового договора оказания услуг стороны
не связаны нормами трудового права о правах и обязанностях работника
и работодателя. В силу этого работодатель и ученик (стажер) именно
в договоре определяют взаимные права и обязанности: могут предусмотреть,
что работодатель обязан обеспечить ученику возможность учиться конкретной
профессии, специальности, квалификации, не предусматривая при этом
обязанности работника отработать в данной организации определенное
время после окончания обучения.
Тем более что сама природа адвокатуры не позволяет этого делать:
ученик получает опыт, например, в адвокатской коллегии (бюро), но
адвокатом он может стать не по воле этого адвокатского образования
или адвоката-куратора, с которым заключил ученический договор, а
только после успешной сдачи квалификационного экзамена в адвокатской
палате субъекта Российской Федерации. Но он может и не сдать экзамен.
Получается, что ученичество не удалось? Таким образом, причинно-следственной
(однозначной) связи между процессом обучения и приобретением статуса
адвоката нет - не каждый стажер становится адвокатом!
Хотелось бы отметить еще один важный момент. Действительно, стороны
могут договориться, что ученик оплачивает услуги работодателя по
обучению. Подобная "свобода" определения взаимных прав
и обязанностей потенциально может вылиться во вседозволенность адвокатских
образований. Ведь, по определению (и по жизни), работодатель - даже
несмотря на льготы и преимущества, предоставленные работнику Трудовым
кодексом РФ, - находится в более выгодном положении и вправе назначать
свои условия приема стажеров и помощников, а последние имеют единственную
"свободу" - принять или отказаться от таких условий.
Один из основных аргументов в пользу оплаты стажерами своей практики
состоит в том, что адвокатская деятельность - особый вид профессиональной
юридической деятельности, требующий, помимо глубоких знаний во всех
отраслях права, еще и практических навыков (например, владение мастерством
судебной речи и психологическими приемами). Ученик перенимает бесценный
адвокатский опыт, который, по сути, станет "стартовым капиталом"
для успешной профессиональной деятельности молодого адвоката.
Действительно, с этим трудно поспорить. Однако есть и другая сторона
медали. Если будет установлен подобный "денежный ценз"
для приобретения статуса помощника и стажера адвоката, попасть в
адвокатуру талантливым, но малообеспеченным молодым юристам будет
гораздо сложнее. Интересно, насколько изменило последнее десятилетие
адвокатуру хотя бы в этом вопросе: если раньше осуществление роли
адвоката-наставника никто не называл нагрузкой, то сейчас во многих
юридических изданиях помощников и стажеров иначе как наемными работниками,
иждивенцами и балластом не называют, высчитывая, какая нагрузка
ляжет на плечи адвоката, берущего себе помощника или стажера. Всерьез
принимается лишь экономический аспект, моральный - почти забыт.
По мнению президента Федеральной палаты адвокатов РФ Е.В. Семеняко,
"у каждого настоящего мастера существует естественная потребность
воспитать ученика, передать начинающему коллеге свой опыт и понимание
тонкостей профессии. И, может быть, на этом и держался своеобразный
институт наставничества, стажерства в адвокатуре"*(2).
В этом высказывании обращают на себя внимание две вещи. Во-первых,
употребление прошедшего времени - указание на то, что институт наставничества
"держался", но сейчас его практически нет. Во-вторых,
признание самобытности этого института. Сейчас главной составляющей
института наставничества становится своевременность уплаты помощниками
и стажерами денежных сумм в кассу адвокатского образования. И во
многом это можно объяснить реформаторскими процессами в самой адвокатуре:
ведь теперь квалификационный экзамен на получение статуса адвоката
принимает только квалификационная комиссия при адвокатской палате
субъекта Российской Федерации. Таким образом, адвокатское образование
снимает с себя ответственность за то, насколько успешно стажер сдаст
(или не сдаст) экзамен, становится безразличным к его профессиональной
судьбе.
Договор смешанного типа
Поскольку ученический договор не предусмотрен ГК РФ, стороны при
его заключении могут руководствоваться общими положениями о договоре.
В соответствии со ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор
как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными
правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся
элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными
правовыми актами (смешанный договор). Условия договора определяются
по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего
условия предписано законом или иными правовыми актами.
Если в Законе об адвокатуре не будет четких норм-установок на этот
счет, то фактически категории помощников и стажеров, их правовой
статус, да и выполняемые обязанности (поручения), постепенно начнут
"расплываться", ведь каждое адвокатское образование со
ссылкой на ст. 421 ГК РФ будет разрабатывать свои формы смешанных
договоров. Думается, что у помощника и стажера обязательно должен
быть четко прописанный статус и единая форма построения отношений
с адвокатскими структурами. Все это должно быть установлено Законом
об адвокатуре.
Срочный трудовой договор
Однако, на взгляд автора, использование ученического договора и
договора возмездного оказания услуг - не единственный выход из сложившейся
ситуации.
Согласно ч. 4 ст. 27 и ч. 4 ст. 28 Закона об адвокатуре помощник
и стажер адвоката принимаются на работу на условиях трудового договора,
заключенного с адвокатским образованием, а в случае, если адвокат
осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, - с адвокатом,
который является по отношению к данному лицу работодателем.
Согласно ст. 57 ТК РФ существенными условиями трудового договора
являются: место работы, дата начала работы, наименование должности,
специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии
со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция,
права и обязанности работника, права и обязанности работодателя,
характеристика условий труда, а также условия оплаты труда. Безусловно,
трудовой договор налагает определенные обязанности как на работодателя,
так и на работника, но в большей степени выгоден последнему, так
как дает право работнику требовать от работодателя выполнения взятых
на себя обязательств.
Ученический договор и договор оказания услуг априори исключают возможность
выплаты помощнику и стажеру адвоката зарплаты за свой труд. Напротив,
помощник и стажер должны будут платить своему адвокату-наставнику
"зарплату" за то, что он их "учит". Посмотрим
на это под другим углом зрения: помощник и стажер выполняют отдельные
поручения адвоката, а значит - помогают ему (пусть в малой части)
вести свои судебные дела, убыстряют и облегчают ему (пусть в некоторой
степени) решение конкретных текущих вопросов. Получается, что они
помогают ему и за эту помощь платят...
Итак, трудовой договор защищает интересы прежде всего работника.
Но какой трудовой договор в наибольшей степени применим к специфическим
отношениям между помощником (стажером) и адвокатским образованием?
Думается, что решением проблемы станет заключение с помощником и
стажером срочных трудовых договоров. Согласно ст. 59 ТК РФ срочный
трудовой договор может заключаться по инициативе работодателя или
работника, в том числе для работ, непосредственно связанных со стажировкой
и профессиональным обучением работника. Как указано в ст. 58 ТК
РФ, срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые
отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом
характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Поскольку
ст. 28 Закона об адвокатуре определяет срок стажировки от одного
года до двух лет, то срок действия срочного трудового договора должен
составлять максимальную указанную величину - два года. А в условиях
договора должно быть оговорено следующее: если стажер, проработавший
в адвокатском образовании один год (и, соответственно, получивший
по закону право на сдачу адвокатского экзамена) успешно сдает экзамен
и ему присваивается статус адвоката, срочный трудовой договор расторгается.
Ежели стажеру не удалось сдать экзамен после первого года стажировки,
у него появляется такой шанс через год. В случае если ни одна из
сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в
связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после
истечения срока договора, трудовой договор считается заключенным
на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ).
Представляется, что внесение в ст.ст. 27 и 28 Закона об адвокатуре
поправок, касающихся заключения с помощником и стажером адвоката
ученического договора, является не очень продуманным шагом. Сейчас
эти статьи четко указывают на то, что помощник и стажер адвоката
принимаются на работу "на условиях трудового договора...".
Срочный трудовой договор является одним из видов трудового договора
и в наибольшей степени подходит к взаимоотношениям между помощником
(стажером) и адвокатским образованием. Согласно ч. 3 ст. 37 Конституции
РФ каждый имеет право на вознаграждение за труд без какой бы то
ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом
минимального размера оплаты труда. Именно поэтому помощник (стажер)
должен получать зарплату за свой труд.
Л.Ю. Грудцына,
адвокат, кандидат юридических наук
г. Москва
"Российская юстиция", N 10, октябрь 2005 г.
-------------------------------------------------------------------------
*(1) Помощники и стажеры адвокатов - балласт или резерв? // Адвокат.
2003. N 11. С. 4.
*(2) Наш человек в Федеральной палате // Адвокат. 2003. N 11. С.
5.