Сохранение трудовых отношений при переходе организации к новому
собственнику. Европейский опыт
1. Введение
Переход России к рыночному хозяйству и процесс ее экономического
развития неразрывно связаны с перераспределением средств производства
и переходом их из одних рук в другие. На начальном этапе такая передача
осуществлялась путем приватизации государственного и муниципального
имущества, т.е. возмездного отчуждения находящегося в собственности
государства имущества физическим и юридическим лицам. Процесс приватизации
в нашей стране в большинстве случаев проходил без надлежащей поддержки
социальных реформ в сфере труда. Обычно это приводило к тому, что
предприятия переставали выплачивать заработную плату своим работникам
из-за сокращения государственных дотаций, а реорганизация и приватизация
производств, во многих случаях связанные со сменой собственника,
сопровождались массовым высвобождением работников. В сочетании с
осторожной политикой в сфере иностранных инвестиций, неотработанностью
социальных программ, несовершенством налоговой политики указанные
обстоятельства создавали критическую ситуацию в сфере трудовых отношений.
Рост безработицы, социальная незащищенность населения требовали
проведения реформ. В период 1992-1995 гг. было принято немало нормативных
актов, способствующих разрешению данной ситуации.
На постприватизационной стадии основная часть приватизированного
имущества сконцентрирована в руках нескольких финансово-промышленных
групп, сфера деятельности которых охватывает разнообразные (часто
никак не связанные между собой) области промышленности и торговли.
В этих условиях существует высокая вероятность того, что на следующем
этапе перераспределения средств производства - после их первоначального
накопления - начнется процесс реорганизации таких групп путем выделения,
разделения, слияния и присоединения различных предприятий, составляющих
такие группы. Стремление концентрировать людские, финансовые и административные
ресурсы компании на той коммерческой деятельности, которая приносит
ей наибольшую прибыль, и в то же время сокращать расходы на второстепенные
функции (такие, как, например, управление персоналом, компьютерная
поддержка, уборка помещений, приготовление пищи работникам и т.п.)
повлечет за собой передачу таких второстепенных функций сторонним
компаниям, специализирующимся в этой области, путем заключения с
ними соответствующего договора на обслуживание. На Западе передача
функций другой компании называется аутсорсинг (англ. "outsourcing").
Вероятно и то, что государственные учреждения и организации в целях
экономии средств и улучшения качества обслуживания населения будут
все чаще привлекать частные предприятия для осуществления части
своих функций (например, для ухода за престарелыми, медицинского
обслуживания населения, уборки улиц, транспортного обслуживания
населения и т.п.). Успешная работа частного бизнеса в государственном
секторе будет способствовать расширению области его применения.
Подобные преобразования неизбежно будут касаться лиц, занятых в
преобразовываемых организациях или выполняющих трудовые функции,
передающиеся сторонней организации по договору на обслуживание.
А значит, придется решать вопрос о защите трудовых прав граждан
в связи с передачей их организации, или ее структурного подразделения,
или трудовой функции третьему лицу, с которым работники не состоят
в трудовых отношениях.
2. Трудовые отношения в процессе смены собственника
Статья 75 Трудового кодекса РФ содержит новеллу, защищающую права
работника при смене собственника имущества организации. Такая смена
собственника имущества не является основанием для расторжения трудовых
договоров с работниками организации, за исключением договоров с
руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером.
Здесь же закреплен принцип, согласно которому при изменении подведомственности
(подчиненности) организации или ее реорганизации трудовые отношения
с согласия работника продолжаются. (Сходная норма существовала в
КЗоТе РФ (ч.2 ст.29), где указывалось, что при смене собственника
предприятия, а равно его реорганизации (слиянии, присоединении,
разделении, преобразовании) трудовые отношения с согласия работника
продолжаются.) Указанная норма отражает тот факт, что работник состоит
в трудовых отношениях с конкретной организацией, которая является
стороной трудового договора. Вопрос о подчиненности организации
или о том, кто является ее собственником, не связан с объемом прав
и обязанностей работника. Поэтому при любых обстоятельствах передача
организации из подчинения одного органа в подчинение другого, а
равно реорганизация такой организации не прекращает действие трудового
договора (под термином "организация" понимаются все возможные
организационно-правовые формы работодателя. кроме физического лица
- в соответствии со ст.20 ТК РФ).
Однако возможно, что новый собственник захочет получить не организацию
целиком - как имущественный комплекс или как юридическое лицо, а
ограничится приобретением ее существенных активов - таких, как техническо-материальная
база, сырье, производственные мощности, патенты, торговые марки,
наименования и прочие права пользования предметами интеллектуальной
собственности, клиентскую базу и т.д. В такой ситуации приобретатель
данных активов не становится, с точки зрения гражданского права,
новым собственником "проданной" организации, которая продолжает
существовать как отдельное юридическое лицо. Сможет ли он таким
образом избежать действия положения о сохранении трудовых отношений
при смене собственника предприятия и отказать в приеме на работу
всем или какой-либо части работников "проданной" организации,
которая, в свою очередь, лишившись всех своих ликвидных активов,
скорее всего, начнет процедуру ликвидации, в связи с чем все работники
будут уволены? И какими правами обладают работники, чьи служебные
обязанности неразрывно связаны с теми активами организации, которые
передаются новому собственнику? Представляется не случайным, что
законодатель изменил формулировку положения о сохранении трудовых
отношений при смене собственника организации. Теперь в ст.75 ТК
РФ говорится о смене собственника имущества организации, в то время
как ч.2 ст.29 КЗоТ РФ говорила лишь о смене собственника предприятия.
Целью ст.75 ТК РФ является защита прав работников в связи со сменой
собственника имущества организации, ее реорганизации или изменением
ее подведомственности. Принимая во внимание данную цель, представляется,
что трудовые отношения с согласия работника должны сохраняться и
в ситуации, когда организация передает новому собственнику лишь
часть своего имущества (например, один цех на заводе, один магазин
из сети магазинов и т.п.). В этом случае лица, работа которых неразрывно
связана с передаваемым имуществом, должны иметь право продолжать
работу на тех же условиях у нового собственника имущества, если
последний будет использовать переданное имущество в тех же (или
аналогичных) целях, что и предыдущий собственник (например, на станках
и агрегатах наладит выпуск иной номенклатуры изделий, продолжит
торговлю в магазине, но другими товарами). Хотя в ч.4 ст.75 ТК РФ
говорится о государственной регистрации перехода прав собственности,
представляется, что не следует ограничивать защитную функцию данной
статьи лишь случаями, когда передача имущества новому собственнику
требует государственной регистрации согласно ст.131 ГК РФ. По нашему
мнению, указанное положение должно действовать при смене собственника
имущества организации и когда для этого необходима государственная
регистрация, и если такая регистрация не нужна. Более того, для
целей ст.75 ТК РФ под имуществом организации следует понимать не
только вещи, но и все иные объекты гражданских прав, предусмотренные
в ст.128 ГК РФ, в том числе имущественные права, работы и услуги,
результаты интеллектуальной деятельности и пр. Таким образом, если
организация передает другой организации имущество в виде прав по
договору на оказание услуг либо самой себе, либо третьему лицу,
работники, занятые в выполнении таких услуг, должны иметь право
продолжить свою работу на тех же условиях у нового собственника
передаваемого "имущества".
Естественно, что без разъяснений Верховного Суда РФ предложенная
трактовка может как приниматься, так и не приниматься судами. Хотелось
бы надеяться, что в готовящемся постановлении по вопросам применения
нового Трудового кодекса Верховный Суд РФ уделит внимание данному
вопросу, анализируя его с позиций отечественного законодательства
и судебной практики, а также принимая во внимание довольно богатый
опыт, накопленный в странах - членах Европейского союза. В настоящей
статье приводится анализ этого опыта на примере законодательства
Великобритании, а также судебных решений Европейского суда.
3. Европейский опыт
Институт переноса трудовых отношений на нового работодателя в случае
так называемого "перехода предприятия" (англ. "transfer
of undertaking") был введен в Великобритании Положением о переходе
предприятия (защиты найма) 1981 г. (Transfer of Undertaking (Protection
of Employment) Regulations) (далее - Положение), которое было принято
в развитие положений Директивы Европейского сообщества о приобретенных
правах 1977 г. (Acquired Rights Directive 77/187) (далее - Директива).
Вначале рассмотрим основные права работников, перечисленные в Положении.
Так, закреплено право работника на продолжение трудовых отношений
на прежних условиях и с сохранением непрерывного стажа в случае
перехода предприятия, на котором он работает, к новому собственнику*(1).
Лицо, приобретающее предприятие, полностью замещает предшествующего
работодателя в отношении всех прав и обязательств последнего, даже
если они возникли до момента перехода. Принимающая сторона несет
ответственность за любые нарушения трудового законодательства по
отношению к работникам переходящего предприятия, совершенные передающей
стороной до момента перехода предприятия*(2), включая ответственность
за ущерб, причиненный здоровью работника передающей стороной*(3).
На принимающую сторону переходят также все коллективные соглашения,
заключенные между работниками переходящего предприятия и передающим
работодателем. Принимающая сторона автоматически считается признающей
для целей коллективных переговоров профсоюзы и иные органы представительства
работников, представляющие интересы работников передаваемого предприятия,
при условии, что такие профсоюзы и иные органы признавались передающей
стороной. Однако принимающая сторона вправе начать процедуры изменения
коллективных соглашений или отказа в признании соответствующих профсоюзов.
Увольнение по основаниям, связанным с переходом предприятия, автоматически
считается несправедливым за исключением случаев, когда оно вызвано
экономическими, организационными или техническими причинами (реструктуризация
бизнеса, сокращение штата, закрытие производства и т. п.). Ответственность
за несправедливое увольнение по причине перехода предприятия несет
принимающая сторона, даже если инициатором увольнения был прежний
владелец. Условия трудовых договоров работников не могут быть изменены
новой администрацией в одностороннем порядке в связи с переходом
предприятия за исключением случаев, когда такие коррективы вызваны
экономическими, организационными или техническими причинами. Принимающая
сторона не вправе ухудшать условия трудового договора переходящих
работников. Такие ухудшающие условия будут недействительны, даже
если принимающая сторона получила на это согласие работников*(4).
Работник, однако, может не согласиться продолжать работу после перехода
предприятия к новому владельцу. В этом случае его трудовой договор
будет считаться автоматически расторгнутым.
До передачи предприятия принимающая сторона обязана известить передающую
сторону о тех мерах, которые она собирается предпринимать в отношении
работников передаваемого предприятия. В свою очередь, передающая
сторона обязана заблаговременно провести соответствующие консультации
либо с постоянно действующим органом представительства работников,
либо с их представителями, специально избранными для данной цели
всем коллективом передаваемого предприятия. Теперь рассмотрим вопрос
о том, как английские суды трактуют понятие перехода предприятия
к новому собственнику.
До принятия Положения принцип общего (судебного) права гласил, что
работник имеет право выбирать место работы и не обязан соглашаться
продолжать работу на нового работодателя при продаже последнему
бизнеса его прежнего работодателя. По выражению судьи лорда Аткинса,
это и отличает "работника от раба"*(5). Соответственно
продажа бизнеса работодателя новому собственнику влекла за собой
автоматическое прекращение трудовых договоров с работниками, занятыми
в этом бизнесе. Такое прекращение считалось увольнением по причине
прекращения деятельности работодателя или сокращения штата и давало
работникам право требовать выходное пособие. Новый же собственник
имел право нанять уволенных работников на таких условиях, какие
он считал необходимыми. С введением Положения эта норма общего (судебного)
права была изменена, и теперь продажа бизнеса новому собственнику
не влечет автоматического прекращения трудовых договоров с работниками,
занятыми в бизнесе, при условии, что такая продажа бизнеса подпадает
под определение "перехода предприятия". Изначально, как
и в российском трудовом законодательстве, подразумевалось, что сфера
действия института перехода предприятия ограничивается случаями
продажи компании новому собственнику либо проведения корпоративных
преобразований (разделение, выделение, слияние, присоединение).
Однако в последнее десятилетие ряд решений Европейского суда и судов
Великобритании значительно расширил применимость действия ограничений,
заложенных в Директиву.
В настоящее время в Великобритании сфера действия Положения не распространяется
на случаи продажи предприятия путем приобретения новым собственником
контрольного пакета акций. При этом перехода предприятия не происходит,
так как работодатель остается прежний, и никаких негативных последствий
для работников такой переход контроля над предприятием иметь не
должен*(6). Что же является "предприятием" и его "переходом"
с точки зрения Директивы и Положения? Несмотря на огромное количество
споров по этому вопросу, разрешенных как на уровне судебных органов
Великобритании, так и Европейским судом, однозначных общепринятых
определений терминов "предприятие" и "переход предприятия"
не существует. Принимая во внимание, что любая сделка, состоящая
в переходе бизнеса или его части от одного лица другому, имеет множество
особенностей, которые могут отсутствовать в другой сходной сделке,
английские суды с осторожностью подходят к заключению указанных
понятий в строгие рамки дефиниций. В частности, судьи не раз повторяли,
что для выяснения того, является ли данная сделка "переходом
предприятия", необходимо анализировать суть сделки, а не форму,
в которую облекли ее стороны. При этом следует учитывать все факторы,
свидетельствующие о наличии или отсутствии перехода действующего
бизнеса к новому лицу. В итоге вопрос состоит в том, является ли
предметом сделки передача принимающей стороне действующего бизнеса
передающей стороны с тем, чтобы первая могла продолжить этот бизнес
без какого-либо значительного перерыва в работе, или, используя
удачную формулировку судьи лорда Деннинга, "остается ли бизнес
тем же бизнесом, но в других руках"*(7). Сохранение существа
(англ. "identity") передаваемого бизнеса служит основным
показателем перехода предприятия. Как же определить, не изменил
ли бизнес свое "существо"?
Для этой цели Европейский суд ввел ряд критериев, которые должны
приниматься судами во внимание при решении вопроса о наличии перехода
предприятия*(8). В частности, Европейский суд указал на необходимость
всестороннего изучения судами фактических обстоятельств сделки,
включая тип предприятия или бизнеса. Следует выяснять, передается
ли принимающей стороне какое-либо недвижимое имущество, например,
здания и сооружения; передается ли готовая продукция предприятия;
передаются ли какие-либо имущественные права и какова их стоимость;
принято ли на работу принимающей стороной большинство работников
передающей стороны, занятых на предприятии; переданы ли клиенты
бизнеса передающей стороны принимающей стороне; в какой степени
изменилась деятельность предприятия после передачи; была ли эта
деятельность прервана и на сколько*(9). Однако Европейский суд подчеркнул,
что ни один из перечисленных критериев не является решающим, они
должны рассматриваться не по отдельности, а в совокупности.
Следует подчеркнуть, что под предприятием для целей Положения и
Директивы понимается любое предприятие, организация или учреждение
(или их составные подразделения), занимающееся коммерческой или
иной деятельностью. Так, при рассмотрении дела Sophie Redmond Stichting
v. Barton*(10) Европейский суд указал, что голландский фонд по реабилитации
лиц с наркотической зависимостью, с точки зрения Директивы, являлся
"предприятием". Соответственно когда субсидирование деятельности
фонда местными властями было прекращено в пользу другого фонда,
который взял на себя данные функции, произошел "переход предприятия",
и работники, занятые в субсидированной деятельности в прежнем фонде,
имели право быть нанятыми на тех же условиях в новый фонд. Переход
предприятия порой совершается также путем изъятия эксклюзивных прав
на продажу товаров на определенной территории у одной компании и
передачи их другой. Например, в деле Mercks v. Ford Motors Co Belgium
SA*(11) компания "Форд" передала права на продажу автомобилей
марки "Форд" на территории Бельгии другому автодилеру.
Новый автодилер нанял часть персонала, а также был рекомендован
клиентам прежнего автодилера. Несмотря на то что никакое материальное
имущество старого дилера не было передано новому, Европейский суд
решил, что, с точки зрения Директивы, имел место переход предприятия.
Вообще вопрос о переходе предприятия английскими судами рассматривается
в два этапа: вначале выясняется, есть ли предприятие, и если да,
то определяется, осуществлялся ли его переход.
Наиболее полно понятие "предприятие" было раскрыто Апелляционным
трибуналом по трудовым спорам в деле Whitewater Leisure Management
Limited v. Barnes*(12). Суд, проанализировав судебную практику,
вывел ряд критериев, характеризующих для целей Положения понятие
"предприятие". В частности, он указал, что таковым может
быть признана стабильная хозяйствующая субстанция (англ. "economic
entity"), деятельность которой не ограничена выполнением какого-либо
единичного договора и которая представляет собой организованное
соединение людских и имущественных ресурсов в целях выполнения определенной
хозяйственной деятельности, направленной на достижение конкретных
целей. Такая хозяйствующая субстанция должна иметь собственную структуру
и быть достаточно обособленной. Однако наличие имущества в собственности
для нее не обязательно: в некоторых видах деятельности (например,
уборка или охрана помещений) имущество не играет большой роли, а
работа фирмы сводится к деятельности лиц, занятых в ней. Организованная
группа работников по найму, которые специально заняты на постоянной
основе выполнением общих задач, может, при отсутствии иных существенных
факторов, считаться хозяйствующей субстанцией.
Однако лишь деятельность как таковая не может считаться хозяйствующей
субстанцией. Здесь необходимо наличие множества факторов - таких,
как рабочая сила, стиль управления, организация работы, операционные
методы и пр. Только при наличии такой стабильной хозяйствующей субстанции,
удовлетворяющей указанным требованиям, можно рассматривать вопрос
о ее переходе к новому собственнику.
Наиболее типичная ситуация перехода предприятия, при которой применимо
Положение, - это продажа бизнеса как продолжающегося дела другому
собственнику. Однако сфера действия Положения и основополагающей
Директивы гораздо шире и охватывает также другие, "нетипичные"
переходы предприятия (передача какой-либо побочной функции предприятия
сторонней организации по договору подряда, уборка помещений, приготовление
пищи работникам, техническое обслуживание и т.п. - т.е. упомянутый
ранее аутсорсинг). В настоящее время аутсорсинг широко распространен
как в частном, так и в государственном секторах экономики Великобритании,
и это наиболее часто встречающаяся ситуация применения Положения.
Различают аутсорсинг первого поколения, когда какая-либо функция
предприятия впервые передается сторонней компании, и второго поколения,
когда данная функция, уже переданная одной компании, передается
другой компании, например, вследствие истечения срока договора с
первой компанией и перезаключения такого соглашения на новый срок,
но уже с другой компанией. Одним из поворотных моментов, распространившим
понятие "перехода предприятия" на такие нетипичные переходы,
стало решение Европейского суда по делу Shmidt*(13). Суть дела состояла
в том, что немецкий сберегательный банк решил передать функцию уборки
помещений, до сих пор выполняемую госпожой Shmidt, сторонней фирме.
Хотя смены собственника бизнеса банка не произошло, и даже никакая
часть имущества банка не была передана указанной фирме, Европейский
суд решил, что произошел "переход предприятия". Он указал
на то, что, если компания передает по договору какую-либо из своих
функций (деятельность) другой компании, которая, в свою очередь,
принимает ее на себя, обязанности работодателя в отношении лиц,
занятых в такой передаваемой функции (деятельности), должны автоматически
переходить к принимающей компании.
Данная трактовка была воспринята судами Великобритании и распространена
на случаи смены подрядчика, т. е. на переход предприятия "второго
поколения". Так, в деле Dines*(14) Апелляционный суд, изменив
решения трибунала по трудовым спорам и Апелляционного трибунала
по трудовым спорам, указал на то, что "переход предприятия"
может осуществляться в два этапа. В данном случае больница передала
функции по уборке одной компании ("Initial Healthcare"),
а по окончании договора с ней - другой компании ("Pall Mall
Services Group"). Госпожа Dines работала в компании "Initial
Healthcare" и была уволена, когда ее компания потеряла договор
на уборку помещений больницы, полученный компанией "Pall Mall
Services Group". Женщина, ссылаясь на Положение, потребовала
перевода своего трудового договора на нового подрядчика. Иск был
отклонен на двух начальных стадиях, однако Апелляционный суд решил
дело в ее пользу, указав, что при смене подрядчика деятельность
соответствующего "предприятия" не прекратилась и не был
начат новый бизнес, а произошел переход предприятия, так как аналогичная
деятельность продолжала осуществляться с использованием той же рабочей
силы и на том же месте. Последствия же перехода "предприятия"
от одного подрядчика к другому не должны отличаться от последствий
первичной передачи компанией своей функции сторонней фирме, так
как переход функции при смене подрядчика можно рассматривать в два
этапа: от первого подрядчика обратно в компанию, и оттуда - ко второму
подрядчику. Тот факт, что подрядчики не были связаны какими-либо
договорными отношениями по поводу передачи предприятия, не имеет
значения для целей применения Положения. Данное решение расширило
сферу действия Положения настолько, что теперь под него подпадали,
пожалуй, все возможные варианты структурного изменения деятельности
компаний.
Однако не успели английские суды прочно занять данную позицию и
вынести аналогичные решения по сходным делам*(15), как пришли новости
из Люксембурга, снова изменившие толкование понятия "переход
предприятия". На этот раз точкой отсчета стало дело по иску
госпожи Suzen*(16). Услуги по уборке помещений школы (в Германии)
были переданы от одного подрядчика - фирмы "Zehnacker",
в которой работала госпожа Suzen, другому - фирме "Lefarth".
После расторжения договора на уборку помещений со школой фирма "Zehnacker"
уволила госпожу Suzen вместе с семью другими уборщицами. Полагая,
что имел место "переход предприятия", госпожа Suzen подала
иск. Дело дошло до Европейского суда, который решил, что положения
Директивы не должны применяться в случае смены подрядчика, если
новому подрядчику не передается значительное количество материальных
или нематериальных активов, а также если новый подрядчик не оставляет
для выполнения той же работы значительное число лиц, ранее занятых
на ней. Решающим при определении того, произошел ли "переход
предприятия", становится фактор сохранения идентичности "организационной
структуры". Под "организационной структурой" в данном
контексте понимается некая общность людей и активов, способствующая
осуществлению определенной экономической деятельности, преследующей
установленные цели.
Таким образом, при решении вопроса о наличии "перехода предприятия"
следует учитывать не только продолжение прежней деятельности, но
и принимать во внимание такие факторы, как сохранение людских ресурсов,
способов организации производства, материальных и прочих активов.
Решение по иску госпожи Suzen сузило область применения Положения,
хотя, конечно, полной ясности не внесло. Следуя этому решению, можно
сделать вывод о том, что при смене подрядчика либо передаче какой-либо
из внутренних функций организации стороннему подрядчику - при условии
неполучения им от организации каких-либо значительных активов (материалов,
оборудования), отказе последнего от перевода на него существующих
контрактов с поставщиками и покупателями и нежелании нанять работников,
вовлеченных в передаваемую деятельность, - "перехода предприятия"
с точки зрения Положения не происходит.
Однако представляется, что в каждом случае необходимо вникать в
то, что на самом деле является "организационной структурой"
конкретного предприятия, какие элементы составляют основу такой
структуры. Так, в сфере услуг людские ресурсы играют бoльшую роль,
чем в автоматизированном производстве, и поэтому прием на работу
кого-либо из бывших сотрудников может расцениваться как признак
"перехода предприятия", вследствие чего все остальные
работники получают право требовать сохранения договорных отношений.
Но это лишь одна сторона дела. С другой стороны, означает ли сказанное,
что можно избежать действия императивных норм Положения посредством
отказа в найме всем работникам, занятым в передаваемой деятельности,
связанной с оказанием услуг? Упоминавшееся ранее дело Scilly v.
Brintel Helicopters Ltd., которое было изначально разрешено судами
низших инстанций согласно прецеденту, установленному по делу Shmidt,
было пересмотрено Апелляционным судом Англии с вынесением диаметрально
противоположного по смыслу вердикта в соответствии с новыми критериями,
установленными Европейским судом по делу Suzen. Дело заключалось
в следующем. Вертолетные услуги, оказывавшиеся компанией "Brintel"
нефтяникам в Северном море, по новому договору в дальнейшем должна
была оказывать компания "KLM". Последняя отказалась принять
в штат кого-либо из вертолетчиков компании "Brintel",
опасаясь, что тем самым может подпасть под действие Положения, которое
обяжет ее нанять всех работников "Brintel", которые были
заняты в оказании данных услуг*(17). Никакого имущества, за исключением
права на посадку на нефтяных платформах, передано от "Brintel"
компании "KLM" не было.
Суд со ссылкой на дело Suzen указал, что должно быть проведено различие
между трудоемкими производствами (такими, как услуги по уборке,
организации питания) и производствами другого типа. В первом случае
"переход предприятия" имеет место, если после смены подрядчика
деятельность сохраняется в том же виде с использованием практически
той же рабочей силы. Во втором случае необходимо учитывать и другие
факторы, как-то: передача имущества, используемого в производстве,
сохранение способа производства и т.п. В данном деле суд счел, что
ввиду отсутствия передачи компании "KLM" каких-либо материальных
активов (вертолетов, прочей инфраструктуры) "перехода предприятия"
не было*(18). Но, к понятной досаде работодателей, такое положение
сохранялось недолго. Последующие решения английских судов и Европейского
суда внесли серьезные коррективы в толкование понятия "переход
предприятия", установленное при рассмотрении дела Suzen.
Не считая справедливым отказывать в удовлетворении исков работников
к новому собственнику предприятия лишь на том основании, что передающая
и принимающая стороны аккуратно "сконструировали" механизм
перехода предприятия так, чтобы он подпадал под прецедент, установленный
по делу Suzen*(19), суды решали вопрос о том, имел ли место переход
предприятия для целей Положения, исходя из того, что представляло
собой предприятие до и после соответствующей передачи новому собственнику,
анализируя все сходства и различия, а не на основании того, какие
шаги предприняли стороны при передаче. При анализе материалов дела
ECV Ltd. v. Cox*(20) трибунал по трудовым спорам указал, что намеренные
действия принимающей стороны с целью избежать действия Положения
могут быть приняты трибуналом во внимание как свидетельство того,
что Положение должно применяться. В этом деле компания, осуществляющая
грузовые перевозки, заключила договор с клиентом, заняв место другой
компании, ранее выполнявшей данную работу. Новый подрядчик решил
не принимать на работу никого из водителей, работавших на перевозках
в предыдущий период, чтобы избежать действия Положения, так как
в противном случае ему пришлось бы нанять всех задействованных старым
подрядчиком водителей на прежних условиях, что новому подрядчику
было невыгодно. Также новый подрядчик решил не покупать никакого
существенного имущества старого подрядчика (автопарк, гаражи и т.п.).
Перед английским Апелляционным судом стояла сложная задача, так
как он должен был учесть как прецедент, установленный Европейским
судом по делу Shmidt, так и прецедент по делу Suzen. Считая, что
было бы несправедливо отказывать работникам в защите их прав по
Положению в ситуации, когда принимающая сторона специально отказывает
им в приеме на работу, чтобы избежать действия Положения, суд нашел
весьма сомнительное различие между двумя прецедентами. Он указал,
что в деле Shmidt за истицей была закреплена (англ. "dedicated")
передаваемая деятельность по уборке помещений, в то время как в
деле Suzen эта дама работала на компанию, которая оказывала услуги
по уборке помещений клиента, и такого специального закрепления не
было. Соответственно различие должно быть проведено между ситуацией,
когда за работником закреплены определенные функции, т.е. его обязанности
перестанут существовать при передаче такой деятельности, и ситуацией,
когда передача деятельности означает лишь потерю клиента для подрядчика,
нанявшего работников. К сожалению, суд не развил свою мысль и не
уточнил, как установить достаточную степень "закрепленности",
разграничивающую эти две ситуации. Более существенным является указание
суда на то, что при решении вопроса о наличии перехода предприятия
суды вправе принимать во внимание субъективное намерение принимающей
стороны избежать действия Положения путем отказа в принятии на службу
кого-либо из работников.
Несколькими месяцами позже Апелляционный суд продолжил эту тему
и вернул дело в трибунал по трудовым спорам для исследования вопроса
о том, почему новый подрядчик отказал в приеме на работу всем сотрудникам
предыдущего подрядчика*(21). Апелляционный суд согласился с доводами
истца о том, что анализ этого аспекта дела судом является необходимым
для определения наличия или отсутствия перехода предприятия, а так
как трибунал первой инстанции не изучил данный вопрос, вывод о том,
что перехода предприятия не было, необоснован. Хотя решение было
принято большинством голосов (2:1), судья Браун, выразивший свое
особое мнение, подверг его резкой критике, подчеркнув, что такой
подход не соответствуют ни тексту Положения, ни решениям Европейского
суда. В недавнем своем решении Апелляционный суд*(22) слегка смягчил
позицию, указав на то, что хотя суды могут поднимать вопрос о том,
почему никто из работников не был нанят принимающей стороной, его
следует исследовать в рамках объективной оценки сделки, а не путем
изучения субъективного намерения принимающей стороны. Представляется,
что выполнить указанную задачу без анализа субъективных намерений
или мотивов принимающей стороны на практике весьма непросто.
До окончательного разрешения проблемы по-прежнему далеко, поэтому
каждое новое дело вызывает огромный резонанс. Порой судебные споры
рассматриваемого типа, которые в основном связаны с переходом права
на выполнение услуг по договору от одного подрядчика к другому,
решаются противоположным образом. В настоящее время в Великобритании
активно идет подготовка изменений Положения на основе дополнений,
внесенных в июле 2000 г. в основополагающую Директиву. Однако текст
проекта Положения, предложенный правительством, все еще недостаточно
четко отвечает на поставленные вопросы, хотя и предполагает, что
в ситуациях аутсорсинга первого и второго поколений и при назначении
или смене подрядчика защитные меры, предусмотренные Положением,
должны автоматически применяться ко всем работникам, которые были
ранее заняты в предоставлении таких услуг. Однако это положение
проекта содержит оговорку о том, что указанные защитные меры не
должны действовать, когда речь идет о покупке клиентом потребительских
услуг (англ. "commodity services")*(23) или когда такие
услуги лишь сопутствуют товарам, купленным клиентом*(24).
В то же время в проекте прямо говорится о том, что предлагаемое
разграничение не позволит полностью избежать споров о применении
Положения, в частности, по вопросу о том, что является потребительскими
услугами и каким должно быть соотношение между товарами и услугами,
чтобы последние являлись сопутствующими.
4. Заключение
Конкурсы на получение долгосрочных контрактов, передача второстепенных
функций сторонним компаниям на Западе давно стали обычными явлениями.
Несомненно, что подобные факты все чаще будут встречаться и в России.
Хотелось бы, чтобы в нашем трудовом законодательстве работники могли
найти адекватные защитные меры, которые помогли бы им отстоять свои
права в аналогичных рассмотренным ситуациях. Тот опыт, который за
последние 20 лет накоплен развитыми европейскими странами в данном
вопросе, может служить хорошей базой для разработки необходимых
норм в российском трудовом праве на базе ст.75 ТК РФ.
П.В. Климов
"Законодательство", N 2, февраль 2003 г.
-------------------------------------------------------------------------
*(1) За исключением прав работников по действующим пенсионным схемам
работодателя, предусматривающим выплаты пособий по старости.
*(2) За исключением уголовной ответственности.
*(3) См.: Bernadone v. Pall Mall Services Group Ltd. (1999). Принимающая
сторона также имеет право требовать компенсации от страховой компании,
которая покрывала соответствующие риски передающей стороны во время
нанесения ущерба.
*(4) См.: Wilson & Others v. St Helen Borough Council and Meade
& Baxendale v. British Fuels Limited [1998] IRLR 706.
*(5) См.: Nokes v. Doncaster Amalgamated Collieries Ltd. [1940]
AC 1014.
*(6) См.: Brookes v. Borough Care Services [1998] ICR 1198.
*(7) См.: Lloyd v. Brassey [1969] 1 All ER 382, CA.
*(8) Решения Европейского суда по вопросам, связанным с толкованием
европейского законодательства, являются обязательными прецедентами
для судов Великобритании и иных стран Европейского союза.
*(9) См.: Spijkers v. Gebroeders Benedik Abattoir CV [1986] ECR
1119, ECJ.
*(10) [1992] IRLR 366.
*(11) [1996] IRLR 467.
*(12) [2000] IRLR 456.
*(13) Shmidt v. Sper und Leihkasse der Fruheren [1994] (EJC).
*(14) Dines v. Initial Healthcare and Pall Mall Services Group [1995]
ICR 11.
*(15) См.: Council of the Isle of Scilly v. Brintel Helicopters
Ltd.
1997 IRLR 361 CA
*(16) До этого решения Европейский суд уже частично смягчил свою
позицию, введя критерий "стабильности" предприятия как
необходимый элемент "перехода предприятия". Иными словами,
деятельность, выполняемая по разовому договору, как, например, работа
подрядчика на строительстве дома, не может быть расценена как "предприятие"
ввиду отсутствия элемента стабильности, и соответственно правила
о "переходе предприятия" на такую деятельность не распространяются
(См.: Ole Rygaard v. Dansk Arbej (1996)).
*(17) Хотя изначально "KLM" рассчитывала пригласить на
работу часть летного состава "Brintel".
*(18) Суд отметил, что для "перехода предприятия" деятельность
должна сохраняться как "продолжающееся дело", однако,
как представляется, это уточнение ясности не добавляет.
*(19) Например, избегая принятия каких-либо значительных материальных
активов передаваемого предприятия и (или) отказывая в приеме на
работу кому-либо из сотрудников передаваемого предприятия.
*(20) [1998] ICR 631.
*(21) См.: ADI (UK) Ltd v. Willer [2001] IRLR 542.
*(22) RCO Support Services v. UNISON [2002] IRLR 401.
*(23) Например, устройство конференций, проведение консультаций,
одноразовый ремонт и т.п.
*(24) Например, гарантийное обслуживание копировальной техники.