"Обход закона" в международном частном праве: мнимость
актуальности и надуманность проблем
В международном частном праве существует немало вопросов, которые
постоянно или время от времени привлекают к себе внимание. И один
из самых любопытных - об "обходе закона" (agere in fraudem
legis). При разработке в 1996-1998 гг. нового коллизионного регулирования
для части третьей Гражданского кодекса РФ посвященная ему норма
даже вошла в проект раздела VII "Международное частное право",
но после подробного и всестороннего обсуждения специалисты пришли
к выводу о том, что ее включение в данный раздел было бы ошибкой.
В связи со сказанным нельзя не отметить, что рабочая группа, создававшая
для стран ЕЭС Конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам
(принятую в Риме в 1980 г.), также сочла концепцию agere in fraudem
legis неосновательной*(1).
Данная концепция и само понятие "обход закона", несмотря
на их устарелость и юридико-техническое несовершенство, настолько
своеобразны и многоаспектны, что строго научный, как и не вполне
научный, интерес к ним закономерен. В последнее время в литературе
предпринимаются попытки обосновать актуальность и необходимость
использования концепции "обхода закона" в международном
частном праве*(2). С таким предложением согласиться нельзя, о чем
более подробно будет сказано далее.
Нельзя не упомянуть и о том, что эти концепция и понятие претендуют
на определенную роль не только в международном частном праве, но
и во внутринациональном регулировании, как частном, так и публично-правовом.
И наибольший повседневный и поверхностный интерес к ним испытывают
мало сведущие в праве лица, а также, как это ни грустно, некоторые
государственные служащие и судьи. В самом деле, концепция "обхода
закона" заключает в себе следующий необычный подход: дескать,
помимо законных и незаконных действий нужно выделять в особую группу
еще и действия в "обход закона", т.е. те, которые букву
закона не нарушают, но намеренно направлены на достижение результата,
который с целями закона не сообразуется: "Обходом закона является
образ действий, нарушающий предписание закона не прямо, но подрывающий
цель, на достижение которой это предписание направлено"*(3).
Значит, такие действия также необходимо объявить незаконными. Критерием
же выделения их в особую группу служит так называемый fraus - намеренное
стремление добиться указанного результата.
Данная концепция многим покажется бесценным подарком. Так, безынициативные
законотворцы смогут оправдать ею нежелание совершенствовать правовые
нормы: зачем этим заниматься, коль скоро важна цель, а не конкретные
формулировки? А уж в благородстве целей любого закона сомневаться
не принято. Излишне ретивые или некомпетентные представители судебной
власти также получат в руки безотказное средство объявлять незаконным
и то, что их по каким-то причинам не устраивает, и то, что признать
таковым крайне сложно или невозможно либо из-за отсутствия у них
соответствующих знаний, либо вследствие несовершенства правового
регулирования, либо потому что это потребует сложной и кропотливой
работы - для этого им достаточно будет произнести два магических
слова: "обход закона". Именно с их помощью они легко запутают
или напугают тех, чьи действия "нужно признать" незаконными,
и, несомненно, произведут впечатление на широкую публику. Особенно
активно используют понятие "обхода закона" те, в чьи задачи
входит содействие пополнению бюджетов всех уровней: "находится
тысяча и один способ обойти закон, минимизируя налоги"*(4);
"есть масса других схем, которые позволят обойти закон"*(5).
Впрочем, вряд ли все это говорится и делается с особым смыслом:
слова "обход закона" давно уже стали штампом, который
часто используется в совершенно неподходящих ситуациях.
Лица, далекие от права, также обретут возможность блеснуть эрудицией
и получить удовлетворение от того, что "вывели на чистую воду"
тех, кто ссылается на отсутствие в своих действиях нарушений закона.
Любители от правовой науки с удовольствием порассуждают о том, что
концепция agere in fraudem legis известна еще со времен римского
права, что она не случайно была развита глоссаторами, что в ней
есть "полезные элементы", которые заслуживают включения
в механизм правового регулирования, и т.д.
Правда, очень часто понятие "обход закона" служит вовсе
не для того, чтобы при помощи концепции agere in fraudem legis обосновать
незаконность действий именно ввиду несоответствия их результата
целям закона: оно используется также для обозначения действий, закону
не соответствующих, но маскирующихся под законные. Средства такой
маскировки давно известны в праве: обман, мнимость, притворность
и злоупотребление правом. Правда, непонятно, зачем в таком случае
прибегать к синонимичному обороту и почему бы сразу прямо не сказать
о том, в чем именно состоит незаконность таких действий и о том,
что маскировка законными их не делает? Думается, правовой оборот
нуждается именно в точности, а не в жонглировании словами.
Итак, использование концепции "обхода закона" может предполагать
три подхода. Первый, не утверждая наличие факта нарушения субъективными
действиями норм закона, предлагает оценить такие действия с точки
зрения соответствия их результата цели закона (с тем, чтобы иметь
возможность объявить их незаконными). Во втором под понятием "обход
закона" подразумеваются обман, мнимость, притворность и злоупотребление
правом (при которых неправомерность субъективных действий не отрицается).
О третьем подходе будет сказано далее.
Первый подход, зародившись в архаичном праве, не обладающем надлежащей
юридической техникой, в настоящее время, безусловно, использоваться
не может. Его сторонники не понимают, что нормы законов как раз
имеют задачу отграничить правомерное от неправомерного, провести
между ними черту. Образно говоря, эта черта, учитывая безграничность
регулируемых правом отношений, не имеет конца. И именно поэтому
"обойти" ее никак нельзя: можно только переступить, т.е.
нарушить закон. "Опасно становиться на путь противопоставления
духа и буквы закона. Необходимы твердые гарантии прав граждан и
организаций"*(6).
Поэтому вместо заклинаний об "обходе закона" необходимо
констатировать либо нарушение закона, либо его соблюдение. Конечно
же, запрет, желательный de lege ferenda, может отсутствовать de
lege lata. Однако это не может являться основанием для того, чтобы
ссылками на цель закона объявлять незаконными действия при помощи
концепции agere in fraudem legis: это только основание для совершенствования
закона. "...Согласно общему методу толкования, принятому нами,
в тех случаях, когда какой-нибудь вопрос не был предусмотрен законодателем,
его молчание нас не связывает"*(7). В ряде случаев констатация
нарушения закона может быть очень сложной по тем или иным причинам,
но правоприменению легкость не свойственна в принципе. И для поддержания
стабильности правового оборота и уважения к государству гораздо
честнее и справедливее признать, что на будущее следует ввести новый
запрет, а до этого момента констатировать отсутствие нарушений закона.
В противном случае все правоприменение будет напоминать флюгер,
а формулирование разрешений и ограничений в правовых нормах с использованием
юридической техники окажется ненужным: достаточно будет ссылки на
цель закона. Современное общество и регулирование отношений в нем
слишком сложны, чтобы использовать столь примитивные механизмы.
Думается, в том числе и поэтому в ГК РСФСР 1964 г. не сохранилась
норма об "обходе закона", фигурировавшая в ГК РСФСР 1922
г. А несколькими десятилетиями ранее к аналогичному выводу пришли
разработчики Германского гражданского уложения 1896 г., которые
отвергли активные предложения ввести в него понятие "обход
закона", расценив последнее как слишком опасное для стабильности
правового оборота*(8). Замечательно правильные и точные слова в
отношении "обхода закона" нашел английский судья Крэнворт
при рассмотрении дела Edwards v. Hall*(9): "Я никогда не понимал,
что означает обход парламентского закона; или этот закон распространяется
на вас или нет. Если он на вас не распространяется, у вас есть право
избегать его действия, не подпадать под его запрет; если он на вас
распространяется, то надо это сказать, и тогда то, в чем должны
состоять ваши действия - ясно"*(10).
Не следует забывать и о том, что современному российскому праву
известны способы нейтрализации особо вопиющих последствий действий,
формально нигде не запрещенных. В частности, это норма ст. 169 ГК
РФ о недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам
правопорядка и нравственности. Именно такие общие нормы и взяли
в современном обществе на себя те функции, которые в архаичном праве
выполняла концепция agere in fraudem legis.
Что касается второго подхода к понятию "обход закона",
то его корни также уходят в древнее, а именно римское право. По
мере развития юридической техники из общего выражения fraus legi
выделились более специальные понятия (simulatio, abusus). Однако
само же выражение fraus legi осталось и использовалось в качестве
синонима выделившихся из него понятий и должно было бы исчезнуть,
если бы римское право не было забыто. Однако после рецепции римского
права в Европе выражение fraus legi, освященное самим фактом его
использования в римском праве, обрело вторую жизнь. И хотя в XIX
и начале XX в. ему посвящались многие исследования, этот термин
по самой своей природе был обречен на постепенное забвение. С тех
пор выражение "обход закона" все более вытесняется из
правового оборота, сохранив за собой прежде всего эмоциональную
оценку определенных фактов.
Таким образом, понятие "обход закона" в настоящее время
представляет собой просто образное собирательное выражение для обозначения
целого ряда неправомерных действий, которым различными способами
пытаются придать видимость правомерности (обман, притворность, мнимость,
злоупотребление правом); простой совокупностью этих действий данное
понятие исчерпывается, у него отсутствует самостоятельная правовая
специфика. Оно, хотя и родилось в сфере права, претерпело определенную
эволюцию, постепенно утрачивая правовой смысл, и, наконец, перешло
в околоправовые сферы, в которых собственно право смешано с политикой
и обыденными представлениями о праве.
Сказанное свидетельствует о том, что понятие "обход закона"
в праве не просто является неопределенным. Это не та правовая неопределенность,
которая объясняется недостижением правом определенного уровня развития.
Ее причина находится "внутри" самого этого понятия - слишком
объемному "негативному" его содержанию стало тесно в его
рамках, и при достижении правом определенного уровня оно "вырвалось"
из них, образовав новые "негативные" понятия, более узкие
по смыслу. Прежняя же форма термина еще не успела исчезнуть, но
уже настолько утратила "репутацию", что каждый считает
возможным использовать его в том значении, которое считает нужным.
И уже по одной этой причине не является оправданным использование
в праве понятия "обход закона" как противоречивого, слишком
близкого к обыденному сознанию и не вписывающегося в чисто профессиональную
терминологию. Даже если в термине "обход закона" и сохранилось
что-то правовое, то при наличии более точных терминов, из него выделившихся,
сознательно использовать его было бы по меньшей мере бесперспективно*(11).
Наконец, существует еще и третий, весьма специфический подход, согласно
которому к категории направленных на "обход закона" должны
быть причислены действия, имеющие целью сознательное создание субъектами
права определенного фактического состава (или же воздержание от
его создания) с целью обеспечить по отношению к себе действие одного
правового предписания и (или) не допустить действие другого*(12).
Так, в ожидании обращения взыскания на свое имущество должник заключает
сделки, направленные на отчуждение этого имущества. Можно привести
и следующие примеры, часто использовавшиеся в качестве иллюстрации
такого третьего подхода: в Древнем Риме выступать в качестве актеров
без каких-либо негативных для себя последствий могли только лица,
признанные "бесчестными", поэтому некоторые римские граждане
специально предпринимали какие-либо действия, влекущие предъявление
к ним actio famosa, с целью обеспечить вынесение в отношении себя
решения о признании "бесчестным" и тем самым получить
возможность заниматься актерской профессией*(13); поскольку в Древнем
Риме согласно Lex Julia et Papia Poppaea отсутствие у римского гражданина
статуса состоящего в браке или отсутствие у него детей влекло за
собой определенные имущественные санкции, многие вступали в брак
только с целью не подпадать под действие этого закона, либо же усыновляли
или удочеряли других лиц также с единственной целью избежать распространения
на них этого закона*(14). Подобные действия сторонники данного подхода
предлагали объявить "обходом закона", не влекущим никаких
правовых последствий. Критерием для отнесения действий к совершенным
в "обход закона" опять-таки считался fraus, намеренное
стремление добиться применения одних норм и избежать применения
других, т.е. "обойти" их.
Подобные взгляды встречаются до сих пор (правда, в несколько видоизмененной
форме, признающей иногда законность подобных действий): "Как
бы ни была совершенна налоговая система, объекты обложения всегда
ускользают между ячейками сети, протянутой налоговыми властями для
того, чтобы их задержать. Налогоплательщику удается избежать уплаты
налога, не нарушая закона. Это называют обходом налога. <...>
Наиболее простое средство уклонения от налога - воздержание. <...>
Так, для того, чтобы избежать налога на сделки с недвижимым имуществом,
налогоплательщик воздерживается от любых сделок по поводу своей
недвижимости. А чтобы избежать налога на алкогольные напитки, он
пьет воду. <...> Уклонение от налога путем воздержания не
слишком широко распространено, потому что оно требует от налогоплательщика
известной силы воли"*(15). Ну разве можно всерьез относиться
к этим рассуждениям, если на их основании налоговые органы начнут
выдвигать претензии по поводу "обхода налога"?
По моему мнению, при оценке приведенных примеров речь должна идти
лишь о том, предпринимались ли соответствующие действия только для
создания видимости и имело ли место при их совершении злоупотребление
правом. В том случае, если они являлись не более чем видимостью
правомерности в той или иной форме либо происходило злоупотребление
правом, не может быть и речи о наступлении юридических последствий
таких действий. Однако если все они были предприняты в реальности
и без цели злоупотребления правом, за ними, безотносительно к мотивам
их совершения, должны признаваться все вытекающие из них последствия,
признаваемые законом. Во всех таких случаях "мы имеем дело...
с... действительным совершением одного или нескольких законом дозволенных
действий, влекущих все связанные с ними законные последствия"*(16).
Это решение представляется единственно верным: закон устанавливает
в отношении тех или иных фактических составов соответствующее регулирование,
и, если какой-то определенный фактический состав действительно присутствует,
к нему должно применяться такое правовое регулирование. Оно может
быть неприменимо исключительно в тех случаях, когда в фактическом
составе имеется видимость правомерности (в форме обмана, притворности,
мнимости, злоупотребления правом). При объективном же наличии фактического
состава и отсутствии в нем указанных элементов вопрос о возникновении
данного фактического состава уже не имеет никакого значения, равно
как и вопрос о мотивах, которыми руководствовались субъекты права
при его создании.
Все сказанное верно и для международного частного права (с особенностями,
вытекающими из его природы). В нем под традиционной коллизионной
концепцией agere in fraudem legis понимается намеренное и искусственное
действительное создание заинтересованным лицом коллизионной привязки
гражданско-правового отношения к какой-либо иностранной национальной
правовой системе с образованием коллизии между этой системой и "обходимой"
национальной правовой системой (именуемой lex domesticae) с целью
обеспечить применение к правоотношению первой и избежать применения
второй при помощи коллизионной нормы lex domesticae, содержащей
указание на привязку, которая и была этим лицом намеренно создана*(17).
При этом такая иностранная национальная правовая система, применения
которой заинтересованное лицо добивается, должна являться в каком-либо
отношении более благоприятной для него, чем lex domesticae. Очевидно
и то, что коллизионная норма lex domesticae должна применяться правоприменительным
органом, действующим в сфере lex domesticae и рассматривающим искусственно
созданную коллизию законов. Смысл же традиционной коллизионной концепции
agere in fraudem legis состоит в том, что она объявляет намеренное
и искусственное создание коллизионной привязки недействительным.
Соответственно ввиду этого правоприменительный орган lex domesticae
должен будет отказаться применять коллизионную норму своего закона
и вследствие этого применение благоприятного иностранного права
станет невозможным.
Очень важным является то обстоятельство, что в качестве причины
признания намеренного и искусственного, хотя и реального создания
коллизионной привязки недействительным традиционная коллизионная
концепция agere in fraudem legis признает не сам факт действительного
создания коллизионной привязки, а только искусственность ее создания,
стремление (fraus) заинтересованного лица уклониться от применения
неблагоприятного для него lex domesticae (который должен был бы
применяться, не будь создана коллизионная привязка) и тем самым
"обойти" эту национальную правовую систему. Иными словами,
искусственное создание коллизионной привязки может быть объявлено
недействительным традиционной концепцией agere in fraudem legis
в силу констатации наличия упомянутого fraus. И хотя никакую запретительную
норму искусственное создание коллизионной привязки не нарушает,
декларируется, что действиями субъекта достигается результат, который
не соответствует целям lex domesticae.
Несложно заметить, что в традиционной коллизионной концепции agere
in fraudem legis находят выражение первый и третий из описанных
подходов: объявляются недопустимыми действия, направленные на сознательное
действительное создание субъектами права определенной фактической
связи правоотношения с иностранным правом с намерением обеспечить
применение последнего, и одновременно указывается на несоответствие
результата таких действий цели lex domesticae. Впрочем, в современном
коллизионном регулировании иногда применяется и второй подход, предлагающий
считать "обходом закона" не только сознательное действительное
создание определенной фактической связи правоотношения с иностранным
правом с целью обеспечить применение последнего, но также симуляцию
такого создания. Так, венгерский Указ о международном частном праве
N 13 (1979 г.) предусматривает: "§ 8. (1) Не может применяться
иностранное право в том случае, когда оно привязывается к иностранному
элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции
в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка)"*(18).
То обстоятельство, что коллизионная концепция agere in fraudem legis
закреплена в законодательстве некоторых государств, еще не является
доказательством ее правильности и необходимости ее использования
в российском праве. Вообще явления, которым сотни лет, быстро из
права не исчезают, хотя бы в силу свойственного этой сфере консерватизма.
Однако тот факт, что в подавляющем большинстве новейших кодификаций
международного частного права от этой концепции осознанно отказались,
говорит сам за себя. Безусловно, на определенном этапе она сыграла
свою роль, но сейчас необходимости в ней уже нет. Ее корни - в эпохе
формирования традиционных коллизионных норм. При своем становлении
международное частное право не могло не начать с формулирования
общих коллизионных норм, характеризующихся, с одной стороны, жестким
указанием на привязку, с другой - абстрактностью и широким объемом.
Время дифференциации коллизионных норм, конкретизации их объема
и привязки началось значительно позже и, между прочим, продолжается
и сегодня. Неудивительно, что в результате между конкретными составами
правоотношений (где один фактор соотносил правоотношение с иностранным
законом, тогда как все остальные более тесно связывали его с lex
domesticae) и коллизионной нормой возникало противоречие. Коллизионная
норма на основании этого одного фактора требовала применения иностранного
закона, а остальной состав правоотношения - lex domesticae. Расхождение
было еще более вопиющим, когда фактор, составляющий привязку коллизионной
нормы, сознательно привносился в правоотношение заинтересованным
лицом. Для разрешения именно этого несоответствия и появилась концепция
agere in fraudem legis в качестве второго, после концепции публичного
порядка, исключения из правил о необходимости применения иностранного
права. В качестве же оправдания этого исключения было выдвинуто
не что иное, как намерение заинтересованного лица обеспечить применение
иностранного права и противоречие такого результата целям lex domesticae.
Разумеется, что даже если в каком-либо конкретном случае такое намерение
отсутствовало, а концепция agere in fraudem legis была неприменима,
само указанное противоречие не исчезало. Однако международное частное
право под предлогом необходимости соблюдать требования традиционных
коллизионных норм мирилось с ним вплоть до первой половины XX в.
Коллизионную концепцию agere in fraudem legis можно назвать "детской
болезнью" международного частного права, через которую ему
было необходимо пройти и которая была вызвана во многом объективно
заданным несовершенством юридической техники, выразившимся в чрезмерно
широком формулировании объема коллизионных норм и жестком указании
на конкретную привязку. Это очень хорошо почувствовал один из российских
дореволюционных коллизионистов А.А. Пиленко: "Ошибка в определении
объема чужого закона может обнаружиться при юридических фактах,
происшедших не на данной территории, а за границей. Как тогда быть?
Теория ordre public очевидно не применима: ибо нельзя сказать, что
французский публичный порядок страдает от заключения французами
брака в Венгрии, по форме лишенного гласности. <...> ...В
коллизионном праве должен существовать предохранительный клапан
и для этих случаев. Ибо ошибка в определении объема чужого закона
безнаказанно пройти не может. <...> ...Искомый клапан существует.
Он столь же экстраординарен и неуловим, как и публичный порядок.
Он называется: in fraudem legis domesticae"*(19). Сегодня же,
когда принцип наиболее тесной связи стал одним из основополагающих
в коллизионном регулировании, необходимости прибегать к концепции
"обхода закона" уже нет.
Ранее*(20) я подробно аргументировал свое мнение о том, что использование
концепции "обхода закона" в современном российском праве
означало бы:
1) разрыв с лучшими традициями дореволюционного российского и советского
международного частного права;
2) игнорирование печальной судьбы понятия "обход закона"
в зарубежном и советском частном праве, которая ждет это понятие
и в международном частном праве;
3) введение в российское законодательство внутренне противоречивого
околоюридического термина "обход закона";
4) создание в механизме коллизионного регулирования неоправданных
технических сложностей и логических противоречий;
5) использование для разрешения коллизионных вопросов устаревшей,
рудиментарной юридической техники;
6) игнорирование опыта большинства развитых западных стран по этому
вопросу;
7) игнорирование современных тенденций в развитии международного
частного права в мире и установление очередного "своеобразия"
в российском праве;
8) уменьшение степени состязательности процесса при рассмотрении
российскими юрисдикционными органами отношений с иностранными характеристиками
с одновременным очередным повышением степени его инквизиторности,
от чего так сложно и медленно отходит российская правоприменительная
практика;
9) введение в российское коллизионное регулирование "защитной
оговорки", совершенно излишней для защиты интересов российского
права;
10) предоставление немалому количеству российских судей очередной
"подушки для ума", которой они (при их расположенности
в пользу исключительно lex fori, а также весьма низком уровне подготовки
в сфере международного частного права) не преминут с большой охотой
воспользоваться.
Впрочем, концепция agere in fraudem legis во всех ее проявлениях
в материальном и коллизионном праве, учитывая ее ошибочность с точки
зрения современного регулирования и другие указанные негативные
ее черты, заслуживает того, чтобы представить доказательства ее
несостоятельности более подробно, чем это возможно на страницах
журнальной статьи. Ввиду этого интересующимся следует обратиться
к соответствующим исследованиям.
Вывод об ошибочности с точки зрения современного регулирования,
устарелости и пагубности концепции "обхода закона" необходимо
распространить и на само понятие "обход закона". Однако
если против профанационного его использования в околоправовой сфере,
когда оно приобретает скорее эмоционально-обыденный смысл, возражать
бессмысленно, то предложения реанимировать это понятие и саму концепцию
"обхода закона" в правовом обороте не могут не вызывать
недоумение, особенно если выдвигает их не неофит, а доктор наук.
В мартовском номере журнала "Законодательство" за 2004
г. была опубликована статья В.В. Кудашкина "Актуальные проблемы
доктрины обхода закона в международном частном праве". Учитывая
все сказанное в первой части настоящей статьи, нельзя не обратиться
к поднятому названным автором вопросу об "актуальных проблемах"
концепции "обхода закона", тем более что с принятием нового
коллизионного регулирования в ГК РФ он, как представляется, был
однозначно решен, причем не в пользу его "актуальности"
(как известно, из проекта третьей части ГК РФ положение об "обходе
закона" было исключено).
Указанная статья В.В. Кудашкина является не чем иным, как практически
дословным повторением главы 3 его брошюры "Актуальные вопросы
международного частного права" (М.: Волтерс Клувер, 2004. С.
47-60), подписанной в печать 2 февраля 2004 г. Последняя, в свою
очередь, повторяет один из подразделов его же книги "Правовое
регулирование международных частных отношений" (СПб.: Юридический
центр Пресс, 2004. С. 261-276), подписанной в печать 27 января 2004
г.
Такой настойчивый самоповтор не следует, возможно, приравнивать
к нарушению научного comme il faut, раз даже издатели сочли для
себя допустимым оказаться не оригинальными*(21), и к тому же явление
это весьма часто встречается в современной российской правовой науке.
Каждый решает вопрос о повторных публикациях одной и той же работы
под разными названиями согласно собственным понятиям о научной добросовестности.
Можно было бы предположить, что появление такого количества публикаций-близнецов
объясняется только стремлением донести до максимально широкого круга
научной общественности всю глубину идей об актуальности проблем
концепции "обхода закона", к формулированию которых пришел
В.В. Кудашкин. Кстати, об этом он громко заявляет в предисловии
к упомянутой брошюре: "Необычная судьба у другого института
международного частного права - обхода закона. Редкое исследование
российских и советских ученых обходилось без его изучения. Принятие
третьей части ГК РФ, казалось бы, поставило точку в жарких спорах
о судьбе этого института. Вместе с тем автор в очередной раз обращается
к этой проблеме и находит аргументы в пользу его включения в механизм
правового регулирования международных частных отношений.
Настоящая работа призвана восполнить определенный существующий вакуум
в изучении малоизученных аспектов отдельных актуальных вопросов
международного частного права с выходом на правоприменительную практику.
Автор рассматривает настоящую работу в качестве предложения по-новому
посмотреть на актуальные проблемы международного частного права
на основе разработанных методологических подходов.
В работе рассмотрены также практические вопросы международного частного
права, приведены примеры арбитражной практики, что позволит воспользоваться
полученными результатами не только узким специалистам, но и всем
практикующим юристам и специалистам в области внешнеэкономических
связей".
К сожалению, внимательное изучение описываемых В.В. Кудашкиным проблем
концепции "обхода закона" в международном частном праве
и их "актуальности" приводит к заключению о том, что экстенсивность
публикаций в данном случае компенсирует недостаток интенсивности
осуществленного их автором анализа. Содержащиеся в этих работах
высказывания сложно охарактеризовать иначе как совокупность неновых
и ошибочных выводов.
Итак, в чем же состоит заявляемая "новизна" взглядов В.В.
Кудашкина на концепцию "обхода закона" в международном
частном праве и "актуальность" ее проблем?
1. Вот первый его тезис: не следует отождествлять "обход закона"
с оговоркой о "публичном порядке" (с. 65-67 *(22)). Это
также, вероятно, служит аргументом в пользу применения в международном
частном праве концепции "обхода закона".
В подтверждение своих взглядов В.В. Кудашкин сослался на мнение
А.Н. Мандельштама о том, что будто бы концепция "обхода закона"
совпадает с концепцией "публичного порядка", хотя из приведенного
им высказывания А.Н. Мандельштама вытекает, что последний скорее
имел в виду общность целей этих концепций, а не их идентичность.
Далее, В.В. Кудашкин почему-то заявил (с. 66), что автор настоящей
статьи также является сторонником отождествления концепции "обхода
закона" с концепцией "публичного порядка", и даже
привел в доказательство цитату ("...Если российское право действительно
имеет заинтересованность быть применимым к правоотношению, то это
случаи, когда применение российского права действительно необходимо
для его собственных интересов. Но в таких случаях применение российского
права обеспечивается оговоркой о публичном порядке или оговоркой
об императивных нормах"), из которой в действительности следует,
что для целей защиты интересов российского права достаточно концепции
"публичного порядка" и института сверхимперативных норм.
Очевидно, В.В. Кудашкин или не полностью ознакомился с соответствующими
источниками, или просто не сумел в них разобраться. Действительно,
является странным предположение о том, что автор, посвятивший диссертацию
традиционной коллизионной концепции "обхода закона" как
особому явлению, отождествляет ее с концепцией "публичного
порядка"*(23).
Кстати, о существовании различий между концепциями "обхода
закона" и "публичного порядка" как различными коллизионными
инструментами, имеющими цель обеспечить неприменение иностранного
закона, международному частному праву давно известно. В.В. Кудашкин,
противопоставляя названные концепции, верно указал, что "предметом
"обхода закона" является недействительность соглашений
и иных действий, направленных на исключение объективно применимого
в силу закона права и, как следствие, применение иного права"
(с. 66). Однако ничего нового в этом утверждении нет. И, право слово,
не стоило его повторять, чтобы только заявить о том, что в данном
случае имеет место актуальная проблема, и уж тем более - чтобы использовать
этот общеизвестный факт в качестве аргумента, как это заявлено в
предисловии в упомянутой брошюре, "в пользу его включения ("обхода
закона". - А.М.) в механизм правового регулирования международных
частных отношений". В самом деле, разве отличие одной концепции
от другой непременно предполагает актуальность одной из них и необходимость
ее использования? С равным успехом В.В. Кудашкин мог бы доказывать
актуальность и необходимость включения в механизм правового регулирования
средневековой теории статутов или персонального начала в вопросах
определения применимого регулирования, использовавшегося в варварских
государствах Западной Европы: ведь они тоже отличаются от концепции
"публичного порядка".
2. Второй тезис В.В. Кудашкина состоит в том, что не следует отождествлять
"обход закона" в международном частном праве с императивными
нормами, имеющими особое значение, и что "применение этих императивных
норм не отменяет норму об "обходе закона", наоборот, устранение
императивных норм в результате соответствующего соглашения является
основанием для использования нормы об "обходе закона"
(с. 67). А поскольку предметом "обхода закона" "является
недействительность соглашений и иных действий, направленных на исключение
объективно применимого в силу закона права и, как следствие, применение
иного права" (с. 66), то "могут иметь место и случаи одновременного
существования соглашений, позволяющих обойти императивные нормы
прямого действия, и самих этих норм. Объективным следствием такого
вывода является решение вопроса о недействительности подобных соглашений.
В случае судебного разбирательства относительно применения императивных
норм, имеющих особое значение, суд не сможет не учесть существующее
по тому же поводу соглашение, позволяющее применить нормы иной правовой
системы. Именно признание указанных соглашений недействительными
и является предметом "обхода закона". ...Предметом и соответственно
функцией первого правового явления ("обхода закона". -
А.М.) являются отношения недействительности соглашений, направленных
на обход императивных норм прямого действия..." (с. 68).
Безусловно, В.В. Кудашкин опять-таки полностью прав, указывая на
необходимость отличать концепцию "обхода закона" от института
сверхимперативных норм. Это также общеизвестно, но актуальности
концепции "обхода закона" не прибавляет.
К сожалению, В.В. Кудашкин неверно понял природу сверхимперативных
норм (далее будет идти речь о российских сверхимперативных нормах)
и не разобрался в традиционной коллизионной концепции "обхода
закона".
Пункт 1 ст. 1192 ГК РФ ("Применение императивных норм")
предусматривает: "Правила настоящего раздела не затрагивают
действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации,
которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду
их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых
законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие
отношения независимо от подлежащего применению права". В данной
норме, как известно, речь идет не об обычных императивных нормах
частного права, а так называемых сверхимперативных нормах. Подробно
объяснять, что выбор сторонами иностранного права устраняет необходимость
применения первых, но ни при каких обстоятельствах не может устранять
необходимость применения вторых, вряд ли стоит: этой теме посвящено
немало трудов как в России*(24), так и за рубежом*(25). Следует
считать, что упоминание В.В. Кудашкиным А. Гойхбарга в качестве
якобы первого обратившего внимание на соотношение концепции "обхода
закона" со сверхимперативными нормами (с приведением цитаты
из работы 1928 г.) является недоразумением: во времена А. Гойхбарга
института сверхимперативных норм в современном понимании еще не
существовало*(26). А. Гойхбарг говорил скорее об обычных императивных
нормах частного права, причем в условиях, когда система советских
коллизионных правил еще не сложилась, а постановка вопроса о возможности
активного применения иностранных законов в СССР выглядела радикальным
новшеством. Но почти полвека спустя Л.А. Лунц уже писал применительно
к обычным императивным нормам частного права: "...Допущенное
по закону суда избрание сторонами иностранного правопорядка выводит
отношения сторон из сферы действия не только диспозитивных, но и
императивных норм закона суда"*(27): хотя императивность советского
регулирования не уменьшилась, однако допустимость применения иностранных
законов в СССР уже не вызывала сомнений.
Что же касается сверхимперативных норм lex fori, то их особенность
заключается в том, что они применяются невзирая на то, имеется ли
соглашение о выборе применимого закона или же нет. Вопрос о наличии
такого соглашения, его законности или незаконности не имеет абсолютно
никакого значения, и с точки зрения конечной применимости сверхимперативных
норм даже не должен подниматься. Поэтому указание В.В. Кудашкина
на "устранение императивных норм в результате соответствующего
соглашения" (с. 67) лишь вводит читателя в заблуждение: устранить
их невозможно. Точно так же совершенно некорректно его заявление
о существовании "соглашений, позволяющих обойти императивные
нормы прямого действия", равно как и указание на необходимость
решения "вопроса о недействительности подобных соглашений".
На самом деле суд и не должен, как ошибочно полагает В.В. Кудашкин,
учитывать "существующее по тому же поводу соглашение, позволяющее
применить нормы иной правовой системы" и не обязан признавать
его недействительным: данное признание или его отсутствие с точки
зрения конечной применимости сверхимперативных норм никакого значения
не имеет. Использованное В.В. Кудашкиным выражение "обход императивных
норм прямого действия" (с. 68) является нонсенсом, contradictio
in adjecto (формально-логическим противоречием в определении): сверхимперативные
нормы бесполезно "обходить", они в любых условиях будут
применимы при рассмотрении дела российским судом. В самом деле,
с точки зрения коллизий законов, обман, мнимость, притворство или
злоупотребление правом, использованные ради применения только иностранного
закона и неприменения сверхимперативных норм, будут бесполезны.
Намеренное и искусственное действительное создание заинтересованным
лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо
иностранной национальной правовой системе с целью обеспечить применение
к правоотношению первой и избежать применения lex domesticae также
бессмысленно для целей выдвижения утверждений о неприменимости сверхимперативных
норм: российский суд их все равно обязан применить.
Какой смысл договариваться о применении иностранного права и тем
самым пытаться доказать неприменение сверхимперативных норм, если
желаемый результат объективно невозможен? И какой смысл называть
"обходом закона" то, что изначально не имеет абсолютно
никаких шансов на успех? Все-таки концепция "обхода закона"
появилась как раз для противодействия тем шагам, которые было невозможно
объявить однозначно не влекущими юридических последствий.
Ввиду этого стремление объявить "обходом закона" изначально
бесперспективную попытку обосновать посредством заключения соглашения
о применении иностранного права неприменение сверхимперативных норм
иначе как вычурностью не назовешь. При желании ее можно было бы
назвать только не соответствующей закону. Но даже и в этом смысла
не имеется: суду вовсе не обязательно входить в рассмотрение вопроса
о том, каково содержание этой попытки с точки зрения законности,
каковы ее цели и причины, поскольку это не имеет никакого значения
в свете безусловной применимости сверхимперативных норм для российского
суда.
Итак, В.В. Кудашкин предложил отказаться от традиционной коллизионной
концепции agere in fraudem legis и предложил собственную оригинальную
интерпретацию концепции "обхода закона", пусть ошибочную
и смысла не имеющую. Коллекция концепций "обхода закона"
пополнилась, но актуальными для российского права они от этого не
стали.
При этом все же нельзя не повторить, что В.В. Кудашкин так и не
уяснил природу сверхимперативных норм, хотя и выдвинул теорию их
"обхода". В противном случае разве он заявил бы, что "в
случае же с "обходом закона" механизм регулирования еще
более сложный, состоящий из трех ступеней. Первая - признание недействительным
соглашения о выборе права. "..." Вторая - поиск применимого
права (sic !!! - А.М.), так как право, выбранное сторонами, неприменимо
в силу недействительности соответствующего соотношения" (с.
70). В самом деле, о каком поиске применимого права можно говорить,
если, по мысли В.В. Кудашкина, "обходятся" сверхимперативные
нормы, которые должны применяться безотносительно к поиску применимого
права? Возможно, В.В. Кудашкин вспомнил, что помимо его теории "обхода
сверхимперативных норм" существует еще и традиционная коллизионная
концепция "обхода закона" (в свете которой рассуждения
о втором этапе могут иметь смысл), но почему же тогда он не обратился
именно к ней?
Отметим также, что названный автор в своей теории "обхода сверхимперативных
норм" рассмотрел только сверхимперативные нормы российского
права, ни слова не сказав о теории "обхода иностранного закона"
(agere in fraudem legis extraneae). Вряд ли тут дело только в возможной
сложности для него анализа этой материи, так что о ней, вероятно,
мы еще от него услышим.
3. Третий тезис, связанный со вторым, посвящен "предмету регулирования
нормы об "обходе закона" и состоит в том, что "объектом
"обхода закона" являются коллизионные правоотношения по
выбору применимого права, а не материальные нормы" (с. 70).
Иными словами, при "обходе закона" в международном частном
праве происходит заключение соглашения о выборе применимого права,
которое является недействительным как заключенное в "обход
закона".
Создается впечатление, что данный тезис выдвинут только для того,
чтобы доказать абсолютную правильность слов "в обход правил
настоящего раздела о подлежащем применению праве", содержавшихся
в проекте 1996 г. ст. 1231 ("Последствия обхода закона")
раздела VII "Международное частное право" третьей части
ГК РФ ("Недействительны соглашения и иные действия участников
отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то,
чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению
праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае
применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим
разделом"), и опровергнуть критическое указание на то, что
вообще-то в традиционной коллизионной концепции agere in fraudem
legis "обходимыми" считаются материальные нормы lex domesticae,
а не коллизионные нормы lex domesticae.
И тут становится понятно, откуда берет начало теория "обхода
сверхимперативных норм" В.В. Кудашкина: он понял слова "в
обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве"
в упомянутой ст. 1231 как указание на обход не коллизионных норм,
а именно сверхимперативных норм, коль скоро они также оказались
в проекте раздела VII "Международное частное право".
Мнение об ошибочности такого понимания уже было высказано.
Более того, все усилия В.В. Кудашкина доказать, что "объектом
"обхода закона" являются коллизионные правоотношения по
выбору применимого права, а не материальные нормы", оказываются
лишенными смысла только из-за того, что он сам запутывается в терминологии.
Коллизионные правоотношения по выбору применимого права действительно
являются объектом, но только не "обхода закона", а концепции
"обхода закона" или нормы об "обходе закона".
Что же касается материальных норм lex domesticae, то они также служат
объектом, но уже именно "обхода закона", под которым в
концепции "обхода закона" и понимаются соответствующие
действия субъектов права.
Такая терминологическая и методологическая путаница у доктора юридических
наук, который заполнил немало страниц в своих трудах многословными
рассуждениями о системном методе, о необходимости отличать, например,
оговорку о публичном порядке от "объективной или реальной формы
социальной целостности, именуемой публичным порядком", настораживает
(тем более что сначала он говорит о предмете, а затем почему-то
об объекте)*(28).
К сожалению, В.В. Кудашкин нередко допускает непоследовательность
и противоречия, в том числе применительно к его же теории "обхода
сверхимперативных норм". Рассматривая вопрос о соотношении
"обхода закона" с автономией воли, он пишет: "В области
международного частного права институт "обхода закона"
призван обеспечивать соблюдение закрепленных правом императивных
требований, имеющих как коллизионную (! - А.М.), так и материально-правовую
природу, которые нельзя обойти соглашением сторон в силу особой
значимости охраняемых ими отношений и интересов" (с. 72). Далее,
рассуждая о соотношении "обхода закона" с принципом тесной
связи, он дважды указал, что действия "в обход закона"
совершаются в сфере действия не только сверхимперативных, но и императивных
коллизионных норм (с. 72). Между тем традиционная коллизионная концепция
"обхода закона" также находила применение в сфере императивных
коллизионных норм. Означает ли это, что В.В. Кудашкин признал именно
традиционную коллизионную концепцию "обхода закона", отказавшись
от теории "обхода сверхимперативных норм"? Ответа в его
работах нет.
В.В. Кудашкин считает возможным сначала сказать: "Редкое исследование
российских и советских ученых обходилось без его изучения ("обхода
закона". - А.М.). Принятие третьей части ГК РФ, казалось бы,
поставило точку в жарких спорах о судьбе этого института"*(29)
(впрочем, никаких жарких споров никогда и не было*(30)) или указать
на дискуссионность (вероятно, имея в виду те же "жаркие споры")
концепции "обхода закона" (с. 65), а уже в следующем абзаце
заявить о стойком невнимании отечественной науки, прежде всего советского
и новейшего российского периодов, к этой концепции и о том, что
русская дореволюционная наука вниманием ее не удостоила.
В свете всего изложенного также непонятно, в чем же В.В. Кудашкин
усматривает "необычность судьбы" концепции "обхода
закона".
4. Четвертый тезис В.В. Кудашкина таков: "Одной из актуальных
проблем международного частного права является соотношение "обхода
закона" и автономии воли. ...А.И. Муранов задается вопросом
о том, "как примирить статью об "обходе закона" с
неограниченной автономией воли в отношении договоров? Неограниченная
автономия воли все время вызывала нападки сторонников теории "обхода
закона". Ответ не заставляет себя ждать: "...Эти два понятия
несовместимы именно с точки зрения методологии"... Сходную
позицию занимает В.Л. Толстых: "Концепция обхода закона противоречит
принципу автономии воли в международном частном праве, в соответствии
с которым стороны для регулирования отношений по договору могут
выбрать право любого другого государства"... Вместе с тем российская
правовая система в части гражданского законодательства не определяет
автономию воли в качестве неограниченной". Затем следуют рассуждения
по данному вопросу, по своему содержанию очевидные. "Вследствие
этого не возникает никакого методологического противоречия между
автономией воли и "обходом закона". Принцип автономии
воли действует до тех пределов, за которыми воля субъектов хозяйственной
деятельности не самостоятельна и должна формироваться с учетом установленных
федеральными законами ограничений и запретов. В области международного
частного права институт "обхода закона" призван обеспечивать
соблюдение закрепленных правом императивных требований, имеющих
как коллизионную, так и материально-правовую природу, которые нельзя
обойти соглашением сторон в силу особой значимости охраняемых ими
отношений и интересов" (с. 71-72).
Да, В.В. Кудашкин прав в том, что "российская правовая система
в части гражданского законодательства не определяет автономию воли
в качестве неограниченной". Критикуемые же им слова о неограниченной
автономии воли писались в то время, когда отечественное коллизионное
регулирование еще ничем автономию воли не ограничивало, хотя, безусловно,
учесть то, что такие ограничения появятся, в 1997 г. уже следовало.
Но проблема заключается не в том, как соотносится неограниченная
автономии воля с концепцией "обхода закона", а в том,
как вообще можно допускать концепцию "обхода закона" одновременно
с автономией воли, учитывая, что методологически они друг другу
противоречат. Не зря еще при обсуждении проекта Закона СССР о международном
частном праве и международном гражданском процессе И.С. Зыкин высказывал
более чем обоснованные сомнения в отношении статьи об "обходе
закона" как ограничивающей действие принципа автономии воли*(31).
В.В. Кудашкин напрасно полагает, что стоит хоть как-то ограничить
свободу выбора применимого права, как отмеченное противоречие будет
устранено. Нет, оно только станет менее интенсивным, но никуда не
исчезнет. Поэтому вывод В.В. Кудашкина с логической точки зрения
несостоятелен - правда, исходя лишь из традиционной коллизионной
концепции "обхода закона". Однако он неизбежен с позиций
выдвинутой В.В. Кудашкиным теории "обхода сверхимперативных
норм": в самом деле, в этой теории пользоваться автономией
воли нельзя как раз в рамках ограничений, устанавливаемых сверхимперативными
нормами. Если прибегнуть к автономии воли в попытке избежать применения
сверхимперативных норм, то налицо будет, по его мнению, "обход
сверхимперативных норм". Только вот нельзя забывать, что теория
"обхода сверхимперативных норм" состоятельной не является.
5. И наконец, пятый тезис В.В. Кудашкина: использование принципа
наиболее тесной связи автоматически не влечет за собой ненужности
концепции "обхода закона".
Как уже объяснялось, в традиционной коллизионной концепции agere
in fraudem legis соответствующие действия объявляются совершенными
"в обход закона" в действительности только потому, что
они с помощью коллизионной нормы обеспечивают объективно необоснованное
перераспределение компетенции lex domesticae в пользу какого-либо
иностранного закона. Происходит это из-за того, что у правоотношения
имеется только одна, причем искусственно созданная, связь с иностранным
законом, тогда как все другие связи "прикрепляют" это
правоотношение наиболее тесно к lex domesticae.
Несложно заметить, что эта позиция исходит из принципа наиболее
тесной связи. Таким образом, необходимо признать, что традиционный
коллизионный метод в том виде, в каком он существовал ранее, сам
по себе не был способен разрешить коллизионную проблему "обхода
закона" в международном частном праве. Можно сказать, что для
этого ему приходилось отрицать самого себя и искать спасение в принципе
наиболее тесной связи. Более того, невозможно и объяснить феномен
"обхода закона", оставаясь только в рамках традиционного
коллизионного метода, не использовавшего широко принцип наиболее
тесной связи: это приводит к двусмысленностям и неточностям. Например,
вот как озаглавил свою работу французский коллизионист Мори (Maury),
рассматривавший проблему "обхода закона": "Устранение
действия обыкновенно компетентного закона: публичный порядок и обход
закона"*(32). В связи с этим возникает вопрос: что может являться
обычно компетентным законом в традиционной коллизионной системе,
кроме того закона, на который указывает сама коллизионная норма?
Такая же двусмысленность видится в высказывании Л.А. Лунца, который,
определяя сущность "обхода закона" в международном частном
праве, писал: "Привязка к определенному законодательству...
иногда создается искусственно лицами, желающими избежать применения
к их правоотношению принудительных законов, которым подчинено это
правоотношение"*(33). Разумеется, имеется в виду "объективная"
подчиненность, а не подчиненность в силу указания коллизионной нормы,
но поскольку об этом не упоминается, можно вновь задуматься о том,
какому другому закону в традиционной системе коллизионного регулирования
может быть подчинено правоотношение, помимо того закона, на который
указывает сама коллизионная норма.
Таким образом, для своего собственного обоснования традиционная
коллизионная концепция agere in fraudem legis не может не исходить
из принципа наиболее тесной связи. Однако прямо об этом не заявляется.
Напротив, выдвигается совершенно другое обоснование для отказа применить
иностранный закон, а именно так называемый fraus - субъективное
намерение заинтересованного лица избежать применения lex domesticae
и обеспечить применение иностранного закона путем создания привязки
(на которую указывает коллизионная норма) правоотношения к такому
иностранному закону. Между тем, как уже было сказано, объективное
противоречие, которое попыталась разрешить концепция agere in fraudem
legis, задается отнюдь не субъективным намерением заинтересованного
лица, а несоответствием между содержанием коллизионной нормы, требующим
применения иностранного закона, и конкретным составом правоотношения,
требующим применения lex domesticae. Субъективное же намерение углубляет,
но не порождает это противоречие. Однако ссылка на субъективное
намерение создавала видимость возможности полного разрешения такого
противоречия в рамках собственно классического коллизионного метода
регулирования и видимость его самодостаточности в этом вопросе,
хотя разрешение противоречия было в лучшем случае половинчатым.
Кстати, именно то, что концепция agere in fraudem legis лишь частично
разрешала возникшее в недрах традиционного коллизионного метода
регулирования противоречие, определило шаткое ее положение в международном
частном праве и двойственное отношение к ней. С одной стороны, от
концепции agere in fraudem legis отказаться нельзя было хотя бы
потому, что никакого другого средства противодействовать намеренному
созданию ситуаций объективно необоснованного перераспределения компетенции
между законами еще не было, а с другой стороны, всеми явственно
ощущались ее половинчатость и неудовлетворительность. Очень удачно
высказался по этому поводу в начале прошлого века один швейцарский
исследователь, по мнению которого понятию "обхода закона"
уже давно отведена некоторая роль в международном частном праве,
однако роль нисколько не ободряющая, в которой это понятие не может
ни полноценно жить, ни окончательно умереть*(34).
Итак, традиционная коллизионная концепция "обхода закона"
сама по себе не способна разрешить противоречие, которому она обязана
своим появлением. Но международное частное право уже давно обладает
гораздо более эффективными способами борьбы с намеренным созданием
"ложных" коллизий и ситуациями объективно необоснованного
перераспределения компетенции между законами. С одной стороны, это
отказ от традиционных коллизионных норм, усложнение структуры и
появление новых коллизионных норм, их дифференциация и специализация.
С другой - распространение на все увеличивающееся количество правоотношений
принципа наиболее тесной связи. Конечно, в механизме регулирования
коллизий законов, основанном на этом принципе, не может быть и речи
о создании ситуации объективно необоснованного распределения компетенции
между законами, поскольку один из них всегда будет теснее связан
с правоотношением, чем другой.
Как же пытается оспорить сказанное В.В. Кудашкин? Он предлагает
удвоение значения понятия "принцип наиболее тесной связи".
Использование этого понятия допустимо, на его взгляд: а) в тех случаях,
когда нужно сравнить интенсивность связей правоотношения с коллидирующими
законами, и б) в сфере применения сверхимперативных норм. С его
точки зрения, наиболее тесная связь между правоотношением с иностранным
элементом и национальным правом появляется также и тогда, когда
второе считает необходимым регулировать первое сверхимперативными
нормами. А коль скоро такие нормы, по мысли В.В. Кудашкина, можно
пытаться "обойти", то оказывается, что и концепция "обхода
закона" вполне согласуется с принципом наиболее тесной связи.
По поводу теории "обхода сверхимперативных норм" уже говорилось,
так что осталось только указать на ошибочность выявления второго
значения у термина "принцип наиболее тесной связи". Все
нужно называть своими именами. Регулирование правоотношения с иностранным
элементом сверхимперативными нормами говорит вовсе не о тесноте
связей данного правоотношения с национальным законом, где такие
сверхимперативные нормы содержатся (эти связи могут быть очень слабыми),
а только о предпочтениях и устремлениях указанного национального
закона, в рамках которого какие-либо типы отношений в международном
гражданском и торговом обороте настолько важны, что их, с точки
зрения такого закона, надлежит регулировать именно сверхимперативными
нормами, независимо от интенсивности их связей с самим таким законом.
Следовательно, во избежание неточностей, подобно тому как недопустимо
разными юридическими терминами обозначать одно и то же явление,
не следует и "дарить" новое значение понятию, уже имеющему
собственное наполнение.
Статья В.В. Кудашкина заставляет задуматься еще вот о чем: рассматривает
ли он актуальные проблемы концепции "обхода закона" или
же доказывает на основе широко используемого им системного метода
необходимость ее использования? Сам автор, очевидно, предполагал
достичь обеих целей: "Вместе с тем изучение названного института
на основе системного подхода открывает несколько иные его аспекты,
которые позволят говорить о преждевременности подобных заключений
(согласно которым от концепции "обхода закона" пора отказаться.
- А.М.)" (с. 65). Однако новых аспектов В.В. Кудашкин не выявил,
построения его ошибочны, важными и актуальными их назвать нельзя,
ввиду чего его приведенный вывод о преждевременности сам оказывается
преждевременным. Но даже если бы В.В. Кудашкину и удалось открыть
что-то новое и неошибочное в концепции "обхода закона",
ему пришлось бы доказать актуальность своей находки и обосновать
необходимость использования данной концепции, для чего необходимо
комплексно и подробно опровергать все те доводы против ее применения,
которые уже выдвигались ранее. Но, очевидно, В.В. Кудашкину ближе
иной подход: несколькими "штрихами" на основе системного
метода заменить то, что требует обстоятельного труда. Ни один из
аргументов против использования концепции "обхода закона"
им не опровергнут. Он предпочел абстрактные рассуждения в отрыве
от формально-юридического, сравнительно-правового и исторического
исследования концепции "обхода закона", в том числе безотносительно
к политико-правовому обоснованию необходимости к ней прибегать.
После прочтения трудов В.В. Кудашкина возникает чувство разочарования,
так как данные автором обещания не сдержаны: он не нашел аргументов
в пользу включения концепции "обхода закона" в механизм
правового регулирования международных частных отношений; его работа
не восполнила определенный существующий вакуум в изучении малоизвестных
аспектов отдельных актуальных вопросов международного частного права;
в ней нет "выхода" на правоприменительную практику; ее
нельзя рассматривать в качестве предложения по-новому посмотреть
на актуальные проблемы международного частного права на основе иных
методологических подходов; полученными результатами не только узким
специалистам, но и всем практикующим в области внешнеэкономических
связей пользоваться в целом не стоит.
Такой результат обусловлен двумя вполне конкретными причинами, между
собой тесно связанными.
Во-первых, бросается в глаза крайне слабая теоретическая база исследований
В.В. Кудашкина. Создается впечатление, что ему незнакомы отечественные
источники по коллизионной проблематике (в том числе работы М.И.
Бруна, Н. Иванова, Т.М. Яблочкова и Л.В. Шаланда до 1917 г. применительно
к концепции "обхода закона", в которых они критически
отнеслись к последней, равно как и последующие работы А.Н. Макарова
и С.Б. Крылова, каждый из которых заслужил громкое имя в науке и
отрицательно относился к концепции "обхода закона"), в
которых излишнее внимание системному методу не уделяется. Будем
надеяться? что это наше впечатление ошибочно.
Наивными представляются и попытки В.В. Кудашкина базировать доказательства
в пользу "актуальности проблем" концепции "обхода
закона" на работе Л. Раапе почти полувековой давности: создается
впечатление, что к западным источникам по указанным вопросам он
не обращался вовсе. А как еще объяснить тот факт, что В.В. Кудашкин
объявляет автором подхода, согласно которому в традиционной концепции
agere in fraudem legis обходится не коллизионная норма, а внутренняя
материальная норма lex domesticae, того же Л. Раапе (с. 68)? На
самом деле данная позиция была выработана задолго до появления работ
последнего.
Вряд ли также стоило браться за рассуждения по поводу концепции
"обхода закона", не будучи знакомым с ее историей в римском
праве и в гражданском праве различных государств: коллизионная концепция
agere in fraudem legis имеет с ними несомненную связь, и ее упадок
не случаен, принимая во внимание падение значения концепции внутреннего
"обхода закона" в гражданском праве развитых государств.
И любые ссылки на то, что в статье в журнале "Законодательство"
в силу ограниченности ее объема не было возможности даже упомянуть
указанных авторов и сказать несколько слов об истории концепции
"обхода закона", нельзя признать основательными: в книгах,
где места явно достаточно, подобные данные также отсутствуют.
А если бы В.В. Кудашкин был знаком с традиционной коллизионной концепцией
agere in fraudem legis domesticae, он вряд ли бы допустил следующее
высказывание: "При этом целью признания недействительным соглашения,
указанного в норме об "обходе закона", является не обеспечение
применения lex fori, а только создание условий для применения права
в соответствии с применимыми коллизионными нормами" (с. 66).
Все дело в том-то и заключается, что задачей действий, которые объявляются
данной концепцией совершенными in fraudem legis domesticae, является
как раз обеспечение применения иностранного права в соответствии
с применимыми коллизионными нормами lex fori, тогда как задача традиционной
концепции agere in fraudem legis domesticae состоит в объявлении
этих действий не влекущими правовых последствий именно с целью применения
lex domesticae, который одновременно является как раз lex fori!
Не позволил бы он себе и следующей неточности: "Предметом "обхода
закона" является недействительность соглашений и иных действий,
направленных на исключение объективно применимого в силу закона
права и, как следствие, применение иного права" (с. 66). Задачей
действий, которые объявляются данной концепцией совершенными in
fraudem legis domesticae, служит как раз обеспечение применения
иностранного права, применимого объективно именно в силу закона
(т.е. в силу традиционной коллизионной нормы с широким объемом и
жесткой привязкой). Другое дело, что с точки зрения принципа наиболее
тесной связи такой иностранный закон объективно применимым являться
не может, однако именно это В.В. Кудашкин и не уточняет.
Удручает и то, В.В. Кудашкину, как можно судить из его же работ,
не известны не только доктринальные источники, говорящие о концепции
"обхода закона", и смысл последней, но также нормы авторского
права: иначе он бы указал источник*(35), откуда им были неоднократно
заимствованы переводы тех иностранных норм, которые он приводит
в своей статье (с. 70) и в иных своих изысканиях.
Во-вторых, В.В. Кудашкин, как можно предположить после прочтения
его работ, не владеет в надлежащей степени ни формально-юридическим,
ни сравнительно-правовыми методами исследования. Им он предпочитает
"системный метод исследования", использование которого
им широко анонсируется. Последствия не заставляют себя ждать: после
прочтения работ В.В. Кудашкина у меня, как и у многих моих коллег,
сложилось впечатление о том, что его рассуждения схоластичны и откровенно
скучны. Они построены на давно известных разграничениях правовых
терминов и институтов, крайне своеобразно структурированы, нелогичны,
нередко невнятны (достаточно ознакомиться с последними пятью абзацами
на с. 70) и не сопровождаются надлежащими выводами. Последние же
частично неновы, а частично слабо аргументированы. Ненадлежащее
владение В.В. Кудашкиным упомянутыми методами часто ведет к непониманию
им позиций других авторов, приписыванию им мыслей, которых у них
никогда не было, или выдвижению в их адрес незаслуженных упреков.
В итоге все громкие обещания, даваемые в начале его работ, оказываются
на поверку сотрясанием воздуха.
Но чем же вызвано столь явное стремление В.В. Кудашкина доказать
актуальность проблем "обхода закона" и найти "аргументы
в пользу его включения в механизм правового регулирования международных
частных отношений"? Думается, что таких причин две. Прежде
всего, любому исследователю, в том числе начинающему, присущ "дух
противоречия": желание доказать ошибочность взглядов предшественников
и свою правоту. На этом и держится прогресс науки, однако данное
обстоятельство вовсе не отменяет требования опровергать аргументировано
(коль скоро право В.В. Кудашкина на собственную точку зрения никто
не отрицает), а не посредством нелогичных словесных нагромождений.
Далее, с точки зрения научной "перспективы", гораздо проще
и выгоднее заявить об актуальности какой-либо теории, нежели о ее
устарелости и ненужности: только так можно продолжать активно писать
статьи, рассылать их по многочисленным журналам, взаимодействовать
с издателями, участвовать в конференциях, получать гранты, чувствовать
свою востребованность и т.д. Но истина дороже мнимоценного юридико-литературного
процесса. Если даже В.В. Кудашкин и не согласен с тем, что причины,
обусловившие появление коллизионной концепции "обхода закона",
являлись исторически обусловленными, что эта концепция обветшала
и для современного регулирования международного гражданского и торгового
оборота не подходит, что вытекающие из нее несуразности, сложности
и опасности перевешивают любую крайне сомнительную пользу, якобы
из нее вытекающую, тем не менее это не отменяет для него необходимости
обосновывать свою позицию логичными и четкими аргументами.
Альтернативой настоящей статье являлось бы игнорирование опытов
В.В. Кудашкина (чего они ввиду явной их бесплодности заслуживают),
и такой альтернативы, вероятно, и будет разумно придерживаться впредь,
если В.В. Кудашкин будет продолжать упражняться в международном
частном праве тем же способом. Однако анализируемая статья этого
автора и соответствующие разделы в иных его работах, свидетельствующие
о стремлении (сумбурно и бездоказательно, но с претензией на научность)
объявить актуальным и полезным то, что на самом деле таковым не
является, заслуживали ответа хотя бы потому, что многих такая предприимчивость
вкупе со ссылкой на ученую степень доктора юридических наук и полученные
положительные отзывы и рецензии (таковые, что весьма любопытно,
уже имеются) может ввести в заблуждение.
В международном частном праве действительно много проблем, причем
крайне актуальных. И хотелось бы, чтобы внимание исследователей
сосредоточивалось именно на них, а не на псевдоживотрепещущих вопросах,
к каковым, на мой взгляд, относится и коллизионная концепция "обхода
закона". Она крайне интересна в теоретическом, компаративистском,
историческом, методологическом, логическом, лингвистическом, социологическом
и культурологическом планах, и данную концепцию следует изучать
именно в этих аспектах, а не надуманно искать в ней некие актуальные
проблемы. Целью же такого изучения, помимо сугубо научного, могло
бы быть и воспрепятствование утверждению в праве России этой концепции,
не только бесполезной, но и весьма вредной. К сожалению, опасность
такого утверждения существует - как благодаря некоторым активным
государственным служащим (нуждающимся в удобном инструменте для
того, чтобы быстро и легко объявлять недействительным то, что их
не устраивает), так и благодаря претенциозным любителям от науки,
увлеченным юридико-литературным процессом.
А.И. Муранов,
кандидат юрид. наук,
доцент кафедры международного частного и гражданского права
МГИМО (У) МИД России
"Законодательство", N 7, 8, июль, август 2004 г.
-------------------------------------------------------------------------
*(1) International encyclopedia of comparative law. Vol. III "Private
international law". Chap. 24 "Cont". Tubingen; Mouton;
The Hague; Paris, 1976. P.32.
*(2) См., напр.: Кудашкин В.В. Актуальные проблемы доктрины обхода
закона в международном частном праве // Законодательство. 2004.
N 3. С. 65-73.
*(3) Vetsch J. Die Umgehung des Gesetzes. Zurich, 1917. S.12 (здесь
и далее перевод мой. - А.М.).
*(4) Пансков В.Г. О нерешенных проблемах части первой Налогового
кодекса // Налоговый вестник. 1998. N 12. С.3.
*(5) О налогах из первых рук. Законопроекты и законы: взгляд изнутри
(интервью с О. Дмитриевой, заместителем председателя комитета Госдумы
РФ по бюджету и налогам) // Двойная запись. 2003. N 11.
*(6) Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права.
М., 1963. С.95.
*(7) Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1947. С.40.
*(8) Vetsch J. Die Umgehung des Gesetzes. - Zurich, 1917. S.297.
*(9) 25 L.J. Ch. 84.
*(10) Привед. по: Stroud's judicial dictionary of words and phrases.
- London, 1972. Vol.II. P.946.
*(11) В настоящей статье оно используется только ввиду самого предмета
исследования.
*(12) Vetsch J. Op. cit. S.230-234. Впрочем, этот подход можно также
считать видоизмененной формой первого.
*(13) Ibid. S.233.
*(14) Ibid. S.233-234.
*(15) Годэмэ П. Финансовое право. М., 1978. С.410-411.
*(16) Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта,
относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С.74.
*(17) Л.А. Лунц писал об "обходе закона" в коллизионном
праве: "Привязка к определенному законодательству... иногда
создается искусственно лицами, желающими избежать применения к их
правоотношению принудительных законов..." (Лунц Л.А. Курс международного
частного права. Общая часть. М., 1973. С.333). Похожие утверждения
см. также: Галенская Л.Н. Международное частное право. Л., 1983.
С.29; Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994.
С.457.
*(18) Международное частное право. Иностранное законодательство
/ Предисл. А.Л. Маковского / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И.
Муранов. М., 2001. С.231.
*(19) Пиленко А.А. Очерки по систематике частного международного
права. Спб., 1911. С.212-213.
*(20) См.: Муранов А.И. К вопросу об "обходе закона" //
Московский журнал международного права. 1997. N 3. С.42-76; Он же.
Проблема "обхода закона" в материальном и коллизионном
праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: МГИМО (У) МИД РФ, 1999.
*(21) Полагать, что не оригинальными они оказались вынужденно, не
следует.
*(22) Кудашкин В.В. Актуальные проблемы доктрины обхода закона в
международном частном праве // Законодательство. 2004. N 3 (далее
в тексте указываются страницы данной статьи).
*(23) Имеется в виду диссертационная работа автора настоящей статьи:
Муранов А.И. Проблема "обхода закона" в материальном и
коллизионном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: МГИМО (У) МИД
РФ, 1999.
*(24) Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих
стран в европейском международном частном праве // Законодательство
и экономика. 1997. N 23-24 (166-167). С. 38; Комментарий к части
третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л.
Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 348 (автор комментария -
А.Н. Жильцов).
*(25) См., напр.: North P.M. Reform, but not Revolution. General
Course on Private International Law // 220 Rec. des Cours. 1990-I.
P. 192; Jackson D. Mandatory rules and Rules of "Ordre Public"
// Contract Conflicts. The EEC Convention on the Law Applicable
to Contractual Obligations. A Comparative Study. North, P.M., ed.
Amsterdam, 1982. P. 65; Plender R. The European Contracts Convention.
The Rome Convention on the Choice of Law for Contract. London, 1991.
P. 154.
*(26) Возникновение в европейском международном частном праве концепции
сверхимперативных норм связано с именем французского юриста Ф. Францескакиса,
опубликовавшего в середине XX в. первые фундаментальные работы по
указанной проблеме. См.: Francescakis Ph. La theorie du renvoi et
les conflits de systemes en droit international prive. Paris, 1958.
P. 11; Idem. Quelques precisions sur les "lois d'application
immediate" et leurs rapports avec les regles de conflits de
lois // R.C.D.I.P. 1966. Vol. 55. P. 1.
*(27) Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть.
М., 1975. С. 200.
*(28) Впрочем, настораживает также его упоминание о "нормах
проекта" (с. 69).
*(29) Кудашкин В.В. Актуальные вопросы международного частного права.
М., 2004. С. III.
*(30) Хотя в процессе подготовки раздела VI части третьей ГК РФ
вопрос о целесообразности включения нормы об "обходе закона"
действительно тщательно изучался в свете как отечественных, так
и зарубежных законодательств и доктрины, о чем свидетельствуют обсуждения
на проведенных Исследовательским центром частного права при Президенте
РФ конференциях по проекту части третьей ГК РФ и поступившие в его
адрес аналитические комментарии отечественных и зарубежных правоведов.
*(31) Материалы по иностранному законодательству и международному
частному праву. Труды 49. М., 1991. С. 157.
*(32) Maury. L'eviction de la loi normalement competente: l'ordre
public et la fraude a la loi. Valladolid, 1952.
*(33) Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть.
М., 1973. С. 333.
*(34) Vetsch. Die Umgehung des Gesetzes. Zurich, 1917. S. 5.
*(35) Международное частное право. Иностранное законодательство
/ Предисл. А.Л. Маковского. М., 2001. 893 с.