Правовая природа и соотношение институтов новации и отступного
1. Соглашение о новации и обязательство, порождаемое им
В российском законодательстве вплоть до принятия в 1994 г. части
первой ГК РФ, термин "новация" отсутствовал. Данная ситуация,
естественно, не означала, что новация как институт гражданского
права не была известна российскому праву. По словам Г.Ф. Шершеневича,
"хотя наше законодательство и не упоминало о новации, но возможность
ее в русском быту не подлежит сомнению..."*(1).
Происхождение института новации восходит к институту делегации,
обслуживавшему в Древнем Риме потребность замены субъектов обязательств*(2).
Отказ от применения новации для изменения субъектного состава был
вызван появлением специальных институтов - уступки и перевода, а
также отсутствием необходимости в дублировании институтов, регулирующих
схожие отношения.
Между тем оставалась возможность замены при помощи новации другого
элемента обязательства - его объекта. Новация заняла эту нишу, которая
к тому времени была свободной, и сохранила ее за собой, успешно
регулируя сначала замену объекта обязательств, а затем и его обновление
в любых иных частях и элементах, за исключением субъектов. Таким
образом, в настоящее время в российском гражданском праве замена
обязательств путем замены субъектов регулируется институтами сингулярного
правопреемства, а замена обязательств путем замены объекта и (или)
в определенных случаях основания - новацией.
Статья 414 ГК РФ предусматривает, что прекращение первоначального
обязательства обусловлено заключением нового соглашения, на основании
которого возникает новое обязательство. Из указанного положения
большинство ученых делают вывод о том, что соглашение о новации
представляет собой консенсуальную сделку. Мы полагаем, что указанный
вывод неправомерен, поскольку в ГК РФ закреплен принцип свободы
договора. Ничто не запрещает сторонам сконструировать соглашение
о новации в качестве реального соглашения*(3), отождествив момент
исполнения по соглашению о новации с моментом его заключения, а
как следствие - и с моментом прекращения первоначального обязательства.
Вместе с тем мы убеждены в том, что практическая целесообразность,
обусловленная целью достижения того правового результата, на который
направлено заключение соглашения о новации (замена или изменение
первоначального обязательства), указывает на примат консенсуальности
соглашения о новации*(4).
Согласно ГК РФ новация возможна только между лицами, участвующими
в первоначальном обязательстве, путем замены его предмета и (или)
способа исполнения.
Под предметом обязательства подразумевается такой его элемент, как
объект. Таким образом, замена объекта влечет прекращение первоначального
обязательства и возникновение нового обязательства из соглашения
о новации.
Применительно к замене способа исполнения обязательства различие
между состоявшейся заменой и изменением обязательства не выглядит
столь очевидным. Нам представляется, что говорить о замене обязательства
можно лишь в том случае, когда способ исполнения является существенным
условием договора, породившего первоначальное обязательство. Если
же способ исполнения не был столь важен, речь следует вести лишь
об изменении, но не о замене обязательства*(5).
Аналогичные рассуждения применимы и при оценке замены любого иного
условия (срока исполнения, графика поставок, графика отгрузок, условий
о качестве, ассортименте) договора, лежащего в основании возникновения
обновляемого обязательства. Если такие условия являются существенными,
то обновление (эффект новации) выражается в замене обязательства,
если не являются - налицо только изменение обязательства (сохранение
первоначального обязательства, но в ином виде).
Из всего сказанного следует, что новация в российском гражданском
праве не всегда должна рассматриваться в качестве способа, прекращающего
обязательство.
Вместе с тем при использовании новации замещение даже существенного
условия первоначального обязательства не ведет к прекращению основания
его возникновения, так как эффект новации рассчитан только на прекращение
первоначального обязательства. Возможно, первоначальное основание
может считаться недействующим при прекращении новацией простого
обязательства, поскольку в этом случае остается "голое"
основание, правовая ценность которого ничтожна.
Анализируя законодательные положения ст. 414 ГК РФ, можно сделать
вывод о том, что новация представлена законодателем в существенно
урезанном виде. Так, новация может повлечь прекращение обязательства
только в случае замещения единственного существенного условия -
способа исполнения*(6). В случае замещения иного, нежели способ
исполнения, существенного условия основания обязательства такое
новое основание, прекращающее первоначальное обязательство, не должно
рассматриваться в качестве соглашения о новации.
2. Соотношение новации с институтом, предусмотренным ст. 818 ГК
РФ
Термин "новация" встречается в ГК РФ не только в главе
26 (ст. 414), но и в главе 42 (ст. 818). Данный факт наводит на
мысль о том, что нормы ст. 414 являются общими, а ст. 818 - специальными,
так как помещены в части второй ГК РФ. Однако сопоставление норм
ст. 414 и ст. 818 показывает, что они имеют больше различий, нежели
сходства. Российское гражданское законодательство под новацией понимает
замену исключительно предмета и (или) способа исполнения обязательства.
Между тем, ст. 818 ГК РФ говорит об ином: "По соглашению сторон
долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания,
может быть заменен заемным обязательством" (курсив мой. - В.П.).
Данная норма не предусматривает возможности замены ни предмета обязательства
(так как деньги, являющиеся предметом долга в обязательстве из договоров
купли-продажи, аренды и т.п., остаются предметом обязательства из
договора займа), ни способа исполнения. К каким же правовым последствиям
ведет норма ст. 818?
Существует точка зрения, согласно которой "комментируемая статья
(ст. 818 ГК РФ. - В.П.) разрешает замену долга, возникшего из договора
купли-продажи, аренды имущества или другого основания, договором
займа"*(7). По мнению Л.А.Новоселовой, "хотя в тексте
Кодекса в качестве переданного по договору займа указываются только
деньги или вещи (ст. 807, 812 ГК), договором займа могут быть оформлены
отношения по поводу долга, возникшего из возмездного договора"*(8).
Приведенные мнения вполне могут основываться на понимании соглашения
о новации как нового договора, "долженствующего заменить прежний"*(9).
Между тем соглашение о новации не призвано занять место договора
- оно заменяет лишь обязательство. Результатом любого соглашения
о новации является замена или изменение первоначального обязательства.
Соглашение о новации не служит способом прекращения оснований возникновения
обязательств, оно является способом прекращения самих обязательств*(10).
Использование института новации в указанных случаях прекращения
простого первоначального обязательства ведет к прекращению первоначального
основания. Из частного случая прекращения оснований простых обязательств
способом, предусмотренным ст. 414 ГК РФ, неправомерно делать вывод
о том, что по ст. 818 ГК РФ соглашение о новации прекращает основание,
порождающее первоначальное обязательство*(11). Мы полагаем, что
в ст. 818 законодателем используется своеобразная фикция: заменяющее
обязательство, порожденное соглашением о новации, может считаться
порожденным каким-либо иным, нежели первоначальное, основанием.
Указанное соглашение прекращает обязательство (но не сам договор
по уплате долга)*(12), возникшее либо из договора купли-продажи,
либо из договора аренды имущества, либо иного основания, и в то
же время порождает обязательство, якобы возникшее из договора займа.
"Объектом обновления (новации) здесь становится не предмет
и не способ исполнения обязательств, а его правовой режим, что не
охватывается общим понятием новации"*(13).
3. Соглашение об отступном
Отступное является одним из институтов, относительно сущности которого
в теории гражданского права нет единства мнений. Нет согласия и
в вопросе об основании возникновения отступного, а именно каким
договором является соглашение об отступном - реальным или консенсуальным.
Как следствие не удается договориться и о том, порождает ли права
и обязанности соглашение об отступном после непосредственного его
составления и подписания, и если они возникают, то каково их содержание,
а также является ли созданное правоотношение альтернативным или
оно относится к иному виду правоотношений.
Разногласия по поводу того, является ли соглашение об отступном
консенсуальным или реальным, а также как определить момент прекращения
первоначального обязательства, не в последнюю очередь обусловлены
необоснованным отождествлением момента заключения соглашения об
отступном с моментом исполнения порожденного им правоотношения.
В результате некоторые авторы связывают прекращение первоначального
обязательства с моментом заключения соглашения об отступном. Данное
смешение предопределяет ошибочные выводы о природе и сущности соглашения
об отступном.
Согласно одной из точек зрения, основанных на смешении указанных
понятий, соглашение об отступном не порождает никаких правоотношений;
отсюда делается вывод о том, что такое соглашение является либо
реальным*(14), либо предварительным договором*(15). Другая точка
зрения состоит в том, что соглашение об отступном - это консенсуальный
договор, причем "первоначальное обязательство следует считать
прекращенным, а соглашение об отступном - соответственно вступившим
в силу - не в момент фактического предоставления отступного, а в
момент достижения сторонами соответствующего соглашения"*(16).
Вопрос о сущности соглашения об отступном не может быть разрешен
без четкого осознания того, какую цель преследуют стороны. По своей
правовой природе*(17) соглашение об отступном заключается либо после
нарушения первоначального обязательства, либо когда нарушение первоначального
обязательства весьма вероятно, т.е. на аномальной или преданомальной
стадии развития первоначального обязательства. Тем самым соглашение
об отступном призвано либо предотвратить наступление ненадлежащего
исполнения первоначального обязательства со стороны должника, либо
минимизировать неблагоприятные последствия неисполнения. Данной
цели стороны могут добиться, породив новые права и обязанности,
осуществление и исполнение которых будет признано равнозначным надлежащему
исполнению первоначального обязательства.
Исходя из указанной цели, предлагаем рассматривать институт отступного
в качестве совокупности двух сделок: двусторонней обязательственной*(18)
- соглашения об отступном и односторонней - исполнения порожденного
соглашением об отступном правоотношения*(19). Мы придерживаемся
позиции, в соответствии с которой соглашение об отступном по общему
правилу признается консенсуальным договором*(20). Это означает,
что данное соглашение порождает права и обязанности*(21) для подписавших
его сторон с момента заключения. Вместе с тем, нет никаких препятствий
для конструирования соглашения об отступном по типу реального договора.
В последнем случае прекращение первоначального обязательства совпадет
с моментом заключения и исполнения правоотношения из соглашения
об отступном.
Заключение соглашения об отступном (совершение обязательственной
(возможно) сделки) не означает прекращения первоначального обязательства.
"Обязательство признается прекращенным не со дня достижения
сторонами соглашения... а с момента фактической передачи имущества
кредитору"*(22). Данный вывод следует из тезиса о том, что
первоначальное обязательство может прекратиться только вследствие
исполнения, в частности, передачи имущества (предмета отступного),
а не заключения соглашения об отступном.
4. Критика основных концепций о содержании правоотношения из соглашения
об отступном
В науке гражданского права до настоящего времени не выработано
общепризнанное понимание содержания правоотношения, порождаемого
соглашением об отступном. Между тем решение этого вопроса поможет
определить точные критерии отграничения отступного от новации. Представляется,
что поименованные институты следует отличать исходя из их сущности,
а не ориентироваться на последствия, возникающие из факта их применения,
или на нормы положительного законодательства*(23).
Современная наука гражданского права выработала несколько основных
концепций, позволяющих объяснить содержание правоотношения, порождаемого
соглашением об отступном.
Первая основывается на понимании правоотношения из соглашения об
отступном в качестве альтернативного: "...При заключении соглашения
об отступном обязательство становится альтернативным"*(24).
Согласиться с данной концепцией невозможно по следующим причинам.
Во-первых, альтернативное обязательство - всегда единое*(25), осложненное
по объекту. В случае заключения кредитором соглашения об отступном
даже с должником по первоначальному обязательству рождается новое
правоотношение в дополнение к существующему первоначальному обязательству.
В данной ситуации кредитора и должника связывают два правоотношения:
первоначальное обязательственное и вытекающее из соглашения об отступном,
причем оба с собственными основанием и объектом. Таким образом,
нарушается принцип единства обязательства, что не позволяет трактовать
правоотношение из соглашения об отступном в качестве альтернативного.
Во-вторых, если трактовать правоотношение из соглашения об отступном
в качестве альтернативного обязательства, то может возникнуть ситуация,
когда "исполнение альтернативного обязательства одним из его
предметов станет неосуществимым из-за гибели какой-нибудь вещи (одного
из предметов. - В.П.) ... Если невиновны оба контрагента, управомоченный
может выбрать либо один из оставшихся предметов, и тогда обязательство
сохранится, либо отпавший предмет, и тогда обязательство будет прекращено"*(26).
В этом случае следовало бы признать, что прекращение первоначального
обязательства по любому иному основанию, нежели предоставление отступного,
не должно прекращать правоотношения по предоставлению отступного.
Однако теоретические положения об отступном ориентируют на иные
последствия: прекращение первоначального обязательства по любому
иному основанию, нежели предоставление отступного, "будет означать
прекращение... обязательства по предоставлению отступного"*(27).
Данное утверждение не дает оснований рассматривать соглашение об
отступном в качестве порождающего альтернативное обязательство.
В-третьих, в альтернативных правоотношениях факт выбора имеет конституирующее
значение, так как он изменяет альтернативное правоотношение*(28)
с определимым предметом, превращая его в простое правоотношение
с определенным предметом. В альтернативном правоотношении изменяется
качественная характеристика объекта (не количественная, поскольку
изменилось количество предметов): до выбора объектом правоотношения
- два предмета, после выбора - один.
Несомненно, что для правоотношения, порождаемого соглашением об
отступном, факт выбора между исполнением по первоначальному обязательству
либо по правоотношению из соглашения об отступном имеет большое
значение. Однако выбор, сделанный в пользу исполнения по правоотношению
из соглашения об отступном, не прекратит первоначального обязательства.
Данный вывод основан на нормах ст. 409 ГК РФ, прямо связывающих
прекращение первоначального обязательства не с выбором исполнения
по обязательству из соглашения об отступном, а с исполнением обязательства
по передаче имущества.
Вторая концепция характеризует порожденное соглашением об отступном
правоотношение как обязательство "факультативное... в соответствии
с которым кредитор имеет право требования только в отношении первоначального
предмета исполнения, а должник имеет возможность выбора между вариантами
исполнения"*(29). Данный подход страдает тем же дефектом, что
и первый: смешивается единство факультативного обязательства с двумя
разными правоотношениями (первоначальным обязательством и порожденным
соглашением об отступном правоотношением). Более того, А. Рохлин
не учитывает того, что если соглашение об отступном порождает факультативное
обязательство, то кредитор по такому обязательству не обладает правом
требовать исполнения по обязательству в части, относящейся к предмету
возможной замены, - данный постулат вытекает из сущности факультативного
обязательства как альтернативного управомочия. Изложенная А. Рохлиным
трактовка правоотношения, порождаемого соглашением об отступном,
не основывается на положениях законодательства*(30), так как в силу
принципа свободы договора стороны могут конструировать соглашение
об отступном по своему усмотрению, в том числе предусматривая право
на заявление выбора как управомоченному, так и обязанному субъекту.
Третья концепция сконструирована В.В. Бациевым, который утверждает,
что соглашение об отступном может породить как альтернативное, так
и факультативное обязательство*(31). Аргументацию автор строит на
том, что "нуждается в осмыслении... взгляд на предмет альтернативного
обязательства как на совокупность обязательств"*(32). Верная
сама по себе мысль автора относительно того, что субъектов соглашения
об отступном связывают два правоотношения*(33) - первоначальное
обязательство и правоотношение из соглашения об отступном, разрушается
вследствие неправильного использования автором категориального аппарата.
Альтернативное обязательство всегда единое, а переосмысливать взгляды,
конечно, можно и нужно, но только с учетом традиционно выработанных
наукой гражданского права категорий.
Наконец, четвертая концепция, определяющая сущность правоотношения
из соглашения об отступном, заключается в том, что оно (соглашение)
рассматривается в качестве предварительного договора, порождающего
организационное обязательство заключить соглашение об отступном
в момент передачи предмета отступного*(34). Высказанное А.Б. Бабаевым
мнение может основываться на любых нормах, но только не на тех,
которые регулируют сущность отступного в ГК РФ. Статья 409 ГК РФ
не упоминает о необходимости обязательного заключения предварительного
соглашения, на базе которого будет заключаться основное. Конструкция
отступного, предложенная А.Б. Бабаевым, выглядит громоздко и неповоротливо,
объясняет сущность правоотношений, порождаемых лишь предварительным
соглашением, и не объясняет сущность правоотношений, порождаемых
собственно соглашением об отступном. Именно поэтому она не может
быть признана правильной.
Порочность предложенных уважаемыми авторами концепций ярко проявляется
в следующей ситуации: соглашение об отступном может порождать правоотношения
как между старым кредитором и новым должником, так и между новым
кредитором и старым должником. Вряд ли можно "подогнать"
под альтернативное либо факультативное правоотношение совокупности
следующих правоотношений:
1) первоначального обязательства, вытекающего из первоначального
соглашения, и правоотношения между старым кредитором и новым должником
(и наоборот)*(35), вытекающего из соглашения об отступном (если
они являются его сторонами);
2) первоначального обязательства, вытекающего из первоначального
соглашения, и правоотношения между старым должником и новым должником
(либо старым кредитором и новым кредитором)*(36), вытекающего из
соглашения об отступном (если они являются его сторонами);
3) первоначального обязательства, вытекающего из первоначального
соглашения, и правоотношения из соглашения об отступном и делегационного
обещания (если сторонами соглашения об отступном являются участники
первоначального обязательства)*(37), выдаваемого соответственно
новым должником старому кредитору и старым должником новому кредитору.
5. Сущность правоотношения из соглашения об отступном
Как было показано, при заключении соглашения об отступном у сторон
возникают права и обязанности, т.е. рождается правоотношение. Суть
его зависит от того, в интересах кого - кредитора или должника -
заключается соглашение об отступном.
Полагаем, что заключение соглашения об отступном выгодно как кредитору,
так и должнику: первый приобретает гарантии того, что исполнение,
пусть и не то, на которое он первоначально рассчитывал, будет все
же получено, второй получает возможность не впасть в просрочку либо
минимизировать неблагоприятные последствия неисполнения по первоначальному
обязательству. Следовательно, соглашение об отступном одинаково
направлено на охрану или защиту прав и законных интересов кредитора
и должника и должно в минимальной степени ущемлять права обоих.
Выявленная цель соглашения об отступном предопределяет ответ на
вопрос о том, кредитор или должник имеет право выбирать исполнение
либо по первоначальному обязательству, либо по правоотношению из
соглашения об отступном. Статья 409 ГК РФ не отвечает на поставленный
вопрос. Представляется, что согласно принципу равенства защиты прав
и законных интересов кредитора и должника при заключении соглашения
об отступном и принципу свободы договора стороны соглашения об отступном
сами вправе определить, кто наделяется правом выбора исполнения.
При отсутствии в соглашении такого условия логично установить следующее
правило: если первоначальное обязательство не было факультативным
либо таким, по которому кредитор был лишен права требовать исполнения,
то правом выбора исполнения после заключения соглашения об отступном
наделяется кредитор. Наделив кредитора правом выбора исполнения
и, следовательно, правом требования исполнения, мы должны признать,
что соглашение об отступном порождает обязательственное правоотношение.
Однако все же возможна ситуация, когда правом выбора исполнения
будет обладать не кредитор, а должник. В таком случае соглашение
об отступном порождает лишь право осуществить замену исполнения.
Это право принадлежит только должнику, и ему не корреспондирует
никакая обязанность кредитора. Такое состояние кредитора и должника
характеризует правовая связанность, указывающая, возможно, на наличие
у должника секундарного права. Гранью, отделяющей секундарное право
от субъективного, в описанной ситуации будет являться момент совершения
выбора исполнения. До осуществления выбора исполнения должником
соглашение об отступном порождает секундарное право, после осуществленного
выбора в пользу исполнения по соглашению из отступного секундарное
право должника трансформируется в обязательственное правоотношение*(38)
между кредитором и должником. Спецификой данного обязательственного
правоотношения является наличие права требования на стороне первоначального
должника (права требования принять предмет замены) и обязанности
на стороне первоначального кредитора. Таким образом, соглашение
об отступном порождает обязательственное правоотношение (в случае
наличия права выбора на стороне кредитора) и, возможно, секундарное
право*(39), которое может трансформироваться в обязательственное
правоотношение*(40) (в случае наличия права выбора на стороне должника).
Содержание обязательственного правоотношения составляют права и
обязанности его сторон по передаче предмета отступного*(41). Результатом
исполнения по обязательству из соглашения об отступном становится
изменение принадлежности абсолютных прав на предмет отступного*(42)
у первоначального должника (или указанного им третьего лица) путем
прекращения у указанных должников абсолютных прав на предмет отступного
и возникновения у первоначального кредитора (или указанного им третьего
лица) абсолютных прав на предмет отступного.
Небезынтересным представляется анализ моментов прекращения первоначального
обязательства и обязательства из соглашения об отступном. Во-первых,
несомненно, что первоначальное обязательство прекращается исполнением
по обязательству из соглашения об отступном. Законодатель прямо
определяет момент прекращения первоначального обязательства в ст.
409 ГК РФ. Во-вторых, в случае прекращения обязательства из отступного
по любому иному основанию, нежели исполнение, первоначальное обязательство
не прекратится, так как основное обязательство не следует судьбе
акцессорного. В-третьих, прекращение первоначального обязательства
по любому иному основанию, нежели исполнение по обязательству из
соглашения об отступном, прекращает обязательство из соглашения
об отступном. Данный вывод следует только из акцессорной природы
обязательства, порождаемого соглашением об отступном, и нигде не
находит законодательного подтверждения. В-четвертых, законодатель
прямо нигде не указывает на момент прекращения обязательства из
соглашения об отступном, не определены также правовые последствия
осуществления выбора исполнения по первоначальному обязательству.
Жаль, что указанные вопросы не затронуты и теорией гражданского
права.
Как представляется, каждый институт гражданского права призван стабилизировать
регулируемые отношения. Использование отступного на аномальной или
преданомальной стадии развития правоотношений призвано защитить
права и законные интересы кредитора и должника. Данный шаг позволяет
осуществляющему выбор исполнения субъекту разумно оценить, какое
из двух связывающих стороны (пусть даже посредством третьих лиц)
правоотношений более ценно прежде всего для него. Сделав выбор в
пользу исполнения по обязательству из соглашения об отступном, управомоченный
субъект (как правило, кредитор) может еще одуматься, поскольку с
выбором исполнения по обязательству из отступного первоначальное
обязательство не прекращается, и заявить исполнение по первоначальному
обязательству. Сделав выбор в пользу исполнения по первоначальному
обязательству, стороны фактически отказываются от "вторичного"
обязательства, которое возникло по воле обстоятельств и не предусматривалось
ими на нормальной стадии развития правоотношений. Правило о бесповоротности
выбора в таком случае может быть сформулировано следующим образом:
"Выбор... считается сделанным... независимо от исполнения,
если та сторона, которой принадлежит выбор, заявила о своем выборе
другой"*(43). По указанным причинам нет никаких преград для
признания момента выбора исполнения по первоначальному обязательству
в качестве момента прекращения обязательства из соглашения об отступном.
Таким образом, обязательство из соглашения об отступном обладает
условно-отменительным характером: осуществление выбора в пользу
исполнения по первоначальному обязательству прекращает обязательство
из отступного. Для обязательства из отступного также характерна
литисконтестация*(44), сущность которой традиционно заключалась
в том, что при наличии у кредитора выбора, к кому из должников предъявить
требование, обращение требования к одному из них прекращало требования
к остальным. В случае применения литисконтестации к обязательству
из соглашения об отступном ее можно определить таким образом: при
наличии выбора у кредитора либо должника*(45), по какому из обязательств
заявлять либо осуществлять исполнение, осуществление выбора исполнения
(как правило, предъявление требования об исполнении) по первоначальному
обязательству прекращает обязательство из соглашения об отступном.
Итак, указанные признаки характеризуют обязательство из соглашения
об отступном как корреальное*(46) по объекту с первоначальным обязательством.
Обязательство из соглашения об отступном прекращается с момента
выбора исполнения по первоначальному обязательству. Первоначальное
обязательство прекращается только после исполнения обязательства,
порождаемого соглашением об отступном*(47). В случае прекращения
первоначального обязательства по любому законному основанию, иному,
нежели исполнение по соглашению об отступном, обязательство из соглашения
об отступном также прекращается. Само же первоначальное обязательство
в случае заключения соглашения об отступном превращается в обязательство,
осложненное отменительным условием в виде исполнения по корреальному
обязательству из соглашения об отступном.
6. Краткие выводы
Теперь попытаемся собрать воедино и сопоставить друг с другом выявленные
отличительные черты и закономерности, характерные для отступного
и новации. Исходя из того, что различия двух институтов могут проявляться
как в их сущности, так и в особенностях правовой регламентации,
специфические свойства каждого будем относить к группе либо "сущностных",
либо "нормативных" особенностей. В то же время обращаем
внимание на то, что содержание отступного и новации может быть осознано
только посредством анализа их "сущностных" особенностей,
так как "нормативные" являются порождением положительного
законодательства и не всегда вытекают из сущности институтов. Вместе
с тем, особенности второй группы нельзя не учитывать, поскольку
в отдельных случаях они помогают более точно установить грань между
отступным и новацией.
Главной "сущностной" особенностью представляется момент
прекращения первоначального обязательства при использовании соглашений
об отступном и новации. Ранее была обоснована несостоятельность
точки зрения о разграничении двух институтов в зависимости от того,
к какому виду сделок отнести соглашения об отступном и новации -
реальным или консенсуальным: данные соглашения могут быть как реальными,
так и консенсуальными. Между тем момент прекращения первоначального
обязательства при использовании отступного и новации различен. В
случае отступного первоначальное обязательство прекращается в момент
передачи предмета отступного, т.е. исполнения обязательства из соглашения
об отступном. При обращении к новации первоначальное обязательство
прекращается в момент заключения соглашения о новации, т.е. заключения
сторонами обязательственной сделки.
Назовем следствие первой "сущностной" особенности. Правовым
результатом совершения сделки об отступном является изменение принадлежности
абсолютных прав первоначального должника (или указанного им третьего
лица) на предмет отступного путем их прекращения и возникновения
у первоначального кредитора (или указанного им третьего лица) абсолютных
прав на предмет отступного. Заключение соглашения о новации приводит
к иным последствиям: к прекращению первоначального обязательства
и возникновению взамен него нового обязательства, а в отдельных
случаях - к изменению первоначального обязательства.
Различия между отступным и новацией ясно проявляются в качестве
тех отношений, которые порождаются соответственно соглашением об
отступном и соглашением о новации. На основании заключенного соглашения
об отступном возникает обязательство*(48), корреальное по объекту
с первоначальным обязательством. Само же первоначальное обязательство
осложняется отменительным условием в виде исполнения по корреальному
обязательству. Соглашение о новации либо порождает новое обязательство,
либо изменяет первоначальное.
С учетом приоритета консенсуальности соглашений об отступном и о
новации качественные различия обязательств, порождаемых ими, ведут
и к количественным различиям. Так, участников отношений, которые
опосредуются институтом отступного, связывают минимум два обязательства
- первоначальное обязательство и обязательство из соглашения об
отступном. При использовании же новации стороны связывает только
одно обязательство: либо заменившее первоначальное, либо измененное
первоначальное. Более того, наличие двух обязательств при использовании
соглашения об отступном с возможностью получения исполнения только
по одному порождает наличие выбора исполнения как неотъемлемого
условия реализации либо первоначального, либо последующего обязательства.
Возможность выбора исполнения характерна только для отношений с
использованием отступного, но не новации.
Ко второй группе особенностей отнесем характерную для новации черту,
в соответствии с которой, во-первых, соглашение о новации всегда
заключается только между участниками первоначального обязательства,
во-вторых, действие, непосредственно направленное на прекращение
первоначального обязательства, всегда совершается участниками первоначального
обязательства. В случае использования отступного ситуация выглядит
иным образом: законодательством не запрещено заключение соглашения
об отступном как между старым кредитором и новым должником, так
и между новым кредитором и старым должником. Более того, институт
отступного позволяет, чтобы исполнение, непосредственно направленное
на прекращение первоначального обязательства, было совершено лицом,
не являющимся участником первоначального обязательства.
Законодательство Российской Федерации ограничивает круг первоначальных
обязательств, которые могут быть прекращены соглашением о новации.
Новация не прекращает алиментные обязательства и обязательства,
связанные с компенсацией причиненного жизни и здоровью вреда, также
она невозможна в ходе конкурсного производства. Указанные ограничения
не характерны для отступного.
Данное различие является следствием того, что стороны, используя
новацию, стремятся изменить или прекратить между собой конкретные
обязательственные отношения, изменив или заменив их новыми, тоже
обязательственными. В случае же с отступным стороны желают прекратить
между собой обязательства, заменив их абсолютными отношениями.
В научной литературе иногда встречаются предложения для разграничения
институтов отступного и новации использовать следующие критерии:
а) какие первоначальные обязательства они прекращают (регулятивные
либо охранительные), б) прекращение либо непрекращение при заключении
соответствующих соглашений дополнительных по отношению к первоначальному
обязательств*(49). Мы уверены в том, что данные признаки не помогут
отличить отступное от новации. Соглашения обоих типов могут заключаться
как на этапе, когда первоначальное обязательство должно исполняться
реально, так и на этапе, когда оно подлежит исполнению в натуре;
соглашениями обоих типов могут прекращаться как регулятивные, так
и охранительные обязательства.
Что касается возможности прекращения дополнительных по отношению
к первоначальному обязательств, то применительно к новации законодательство
устанавливает диспозитивную норму, определяющую общую возможность
прекращения дополнительных обязательств. Полагаем, что безотносительно
к положениям ст. 414 ГК РФ дополнительные обязательства прекращаются
всегда с прекращением основного, а под предусмотренной законодательством
возможностью их сохранения подразумевается не что иное, как их порождение
соглашением, изменяющим диспозитивную норму ГК РФ.
Применительно к отступному законодательство не предусматривает,
что исполнение обязательств по соглашению об отступном прекращает
дополнительные по отношению к первоначальному обязательства. Но
в такой регламентации нет необходимости: порождаемое соглашением
об отступном обязательство не должно и не может прекратить дополнительные
обязательства совершенно иного, первоначального обязательства. После
совершенного выбора и исполнения обязательства по соглашению об
отступном дополнительные обязательства прекратятся вместе с прекращением
первоначального обязательства.
Итак, было бы неверно разграничивать отступное и новации в зависимости
от того, какие - регулятивные или охранительные - отношения могут
прекращаться новацией и отступным, а также возможно или невозможно
прекращение дополнительных отношений.
В настоящей статье была выявлена сущность отступного и новации и
показаны принципы их разделения. Мы пришли к выводу о том, что они
заключаются не в специфике оснований - т.е. соглашений об отступном
и новации, а в специфике порождаемых данными соглашениями обязательств.
В настоящее время соглашение о новации должно рассматриваться как
способ прекращения первоначального обязательства путем замены таких
его элементов, как объект и, в определенных случаях, основание;
соглашение же об отступном - как способ прекращения первоначального
обязательства путем замещения его абсолютным правоотношением.
В.С. Петров
"Законодательство", N 7, июль 2005 г.
------------------------------------------------------------------------
*(1) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. СПб.,
1895. С. 432.
*(2) Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С.
308-309; Покровский И.А. История римского права. Пг., 1918. С. 346.
*(3) Действительно, такая правовая конструкция новации отождествляет
момент прекращения первоначального обязательства новацией с моментом
прекращения первоначального обязательства отступным. Однако указанное
совпадение моментов не ведет к тождественности реальной новации
и отступного, так как по своей сущности эти два института прекращения
обязательства совершенно различны.
*(4) Реальное соглашение о новации представляется нам не более чем
возможной теоретической конструкцией, вытекающей из принципа свободы
договора.
*(5) В настоящей работе мы исходим из того, что в большинстве случаев
под понятием изменения обязательств подразумеваются последовательные
акты прекращения одних и возникновения иных правоотношений. Вместе
с тем мы глубоко уверены в том, что эффект замены, а не изменения
обязательств создается только тогда, когда замещается любой из элементов
правоотношений - объект, субъект или основание. Критерии разграничения
замены или изменения элементов правоотношений являются предметом
отдельного исследования. Укажем лишь на то, что влияние объекта
на замену (изменение) правоотношения проявляется посредством воздействия
на его меновую или потребительную стоимость; влияние субъекта -
посредством изменения принадлежащих ему свойств правоспособности
и дееспособности; влияние основания - посредством изменения существенных
(тогда это замена) и несущественных (тогда это изменение) условий.
*(6) Предмет исполнения имеет самостоятельное значение, поскольку
является отдельным элементом обязательства - его объектом.
*(7) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. С. 386.
*(8) Новоселова Л.А. Договор займа // Правовое регулирование банковской
деятельности. М., 1997. С. 99.
*(9) Обязательственное право: Гражданский кодекс РСФСР с комментарием
/ Под ред. А.Г. Гойхбарга, И.С. Перетерского, З.Р. Теттенборн. М.;
Пг., 1923. С. 35.
*(10) Иного мнения придерживается О. Мельников (см.: Мельников О.
Правовые проблемы новации долга в заемное обязательство // Вестн.
ВАС РФ. 1998. N 6).
*(11) Так, договор аренды может предусматривать обязательства по
арендной плате и по осуществлению капитального ремонта. После новирования
обязательств по арендной плате в заемные обязательства неправомерно
полагать, что прекратится договор аренды, а вместе с ним и обязательства
по осуществлению капитального ремонта.
*(12) См.: Семенов В.В. Существует ли проблема безденежности при
новации долга в заемное обязательство // Вестн. ВАС РФ. 2000. N
11.
*(13) Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части. М.,
2003. С. 309.
*(14) См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого,
А.П. Сергеева. М., 1996. Ч. 1. С. 540; Гражданское право: Учебник
/ Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонагло, В.А. Плетнева. М., 1998.
Ч. 1. С. 449.
*(15) См.: Бабаев А.Б. Соглашение о новации, предоставлении отступного
и прощения долга // Законодательство. 2001. N 9.
*(16) Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999.
С. 145.
*(17) Создавать соглашение об отступном в момент заключения первоначального
соглашения либо на стадии нормального развития правоотношения не
имеет смысла, поскольку сторонам намного проще установить факультативное
обязательство, в котором должник выговорит себе право замены основного
предмета исполнения. Подобное условие либо отдельное соглашение,
несомненно, ставит должника в более выгодные условия и является
своеобразной поблажкой со стороны кредитора. Можно сказать, что
оно в большей мере направлено на охрану прав и законных интересов
должника, нежели кредитора
*(18) С учетом особенностей прав, порождаемых соглашением об отступном,
предусматривающим возможность выбора исполнения на стороне должника.
Об указанных правах см. далее.
*(19) В настоящей работе не будет анализироваться взгляд на исполнение
как на поступок.
*(20) Мы не считаем дискуссию относительно того, является ли соглашение
об отступном консенсуальным или реальным, сколько-нибудь принципиальной,
поэтому свою точку зрения о приоритете консенсуальности соглашения
об отступном обосновываем практическим удобством для сторон первоначального
обязательства. Заключение консенсуального соглашения об отступном
соответствует указанной ранее цели - разграничить момент порождения
новых прав и обязанностей и момент прекращения первоначального обязательства.
Более того, заключение консенсуального соглашения об отступном выгодно
должнику и совершенно безразлично кредитору, так как первоначальное
обязательство в любом случае - при консенсуальном или реальном соглашении
- прекратится после исполнения, произведенного по соглашению из
отступного.
*(21) Причем не обязательно только у кредитора и должника по первоначальному
обязательству. Вполне возможно, что предмет отступного обязано будет
предоставить третье лицо либо что предмет отступного должен быть
предоставлен в пользу третьего лица.
*(22) Гражданский кодекс Российской Федерации, часть 1: Комментарий
для предпринимателей / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1999. С. 537.
*(23) Об отграничении не по сущности, а сопутствующим последствиям
см.: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 231-236.
*(24) Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном
// ЭЖ-Юрист. 1999. N 19. С. 3.
*(25) Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 90; Новицкий
И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 124.
*(26) Иоффе О.С. Указ. соч. С. 92.
*(27) Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 144.
*(28) Изменяется объект правоотношения. Если ранее объектом альтернативного
правоотношения были два и более предмета, то объектом простого правоотношения
становится один предмет.
*(29) Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного
// Хозяйство и право. 2002. N 12. С. 54.
*(30) Оценить позицию А. Рохлина с точки зрения гражданской науки
невозможно, так как не существует единой или хотя бы превалирующей
позиции относительно сущности правоотношения из соглашения об отступном.
*(31) Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном
(замене исполнения). М., 2003. С. 30, 101, 102.
*(32) Там же. С. 104.
*(33) Если участником соглашения об отступном является третье лицо,
то таких отношений тем более не может быть менее двух.
*(34) Бабаев А.Б. Указ. соч.
*(35) Подобные правоотношения напоминают правоотношения, порождаемые
институтами уступки долга и перевода права.
*(36) Подобные правоотношения напоминают правоотношения, порождаемые
институтами перевода долга и уступки права. Вполне возможна ситуация,
в которой кредитор в преданомальной стадии развития отношений, рассчитывая
на большую кредитоспособность нового должника, будет согласен принять
замену субъекта исполнения по первоначальному обязательству. Менее
вероятна, но потенциально допустима ситуация, когда первоначальному
кредитору необходимо получить предмет исполнения к определенному
сроку. В случае невозможности исполнения ему также важно получить
обратно уплаченные денежные средства. В такой ситуации первоначальный
кредитор может быть заменен новым кредитором, исполнение которому
по первоначальному обязательству в срок менее принципиально, а первоначальный
должник получит необходимую ему денежную сумму.
*(37) Подобные правоотношения напоминают правоотношения, порождаемые
соответственно институтами пассивной и активной делегации, которые,
в свою очередь, являются частными случаями описанной ситуации.
*(38) В ином случае секундарное право прекращает свое существование.
*(39) В настоящей статье мы не сможем выявить признаки, характеризующие
правовую сущность секундарного права из соглашения об отступном,
поскольку возникновение такого права есть не более чем сделанное
нами предположение. Мы полагаем, что определению правовых признаков
секундарного права из соглашения об отступном должны предшествовать
пока еще не написанные научные работы, обосновывающие правовую природу
категории секундарного права и необходимость практического применения
данной категории.
*(40) Далее все сказанное по отношению к обязательственному отношению,
порожденному соглашением об отступном, будет относиться в равной
степени к обязательственному отношению, возникающему из соглашения
об отступном с правом выбора как у кредитора, так и у должника.
*(41) Выявление конкретного содержания предмета отступного выходит
за рамки настоящего исследования. Укажем лишь, что разделяем точку
зрения, в соответствии с которой объектом отступного является имущество
в наиболее широком понимании данной правовой категории.
*(42) Белов В.А. Гражданское право: Общая часть: Учебник. М., 2002.
С. 315.
*(43) Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства: проект Высочайше
учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения.
Спб., 1899. С. 196.
*(44) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. 4-е изд. Ч. 3.
Договоры и обязательства. Спб., 1896. С. 95.
*(45) Например, должник направит кредитору письмо с намерением осуществить
исполнение по первоначальному обязательству.
*(46) Понятие корреальности не подразумевает наличие одного единого
обязательства. Наоборот, обязательство может быть корреально только
по отношению к иному обязательству. Коррелятами в обязательстве
могут выступать как субъект, так и объект, т.е. то, что противопоставляется
в корреальном обязательстве сопутствующему обязательству. Особенность
корреального обязательства заключается в том, что оно условно-отменительное.
Предъявление требования по обязательству, которому оно корреально,
прекращает корреальное обязательство. Более подробно о корреальных
обязательствах см.: Дювернуа Н.Л. Основная форма корреального обязательства.
Ярославль, 1874. С. 22; Победоносцев К.П. Курс гражданского права:
В 3 т. М., 2003. Т. 3. С. 68.
*(47) В связи с этим практика ВАС РФ, складывавшаяся на основании
положений ст. 95 утратившего силу Федерального закона от 8 января
1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в
соответствии с которыми первоначальное обязательство прекращается
в момент заключения соглашения об отступном, должна быть признана
не соответствующей положениям ст. 409 ГК РФ. См., напр.: постановления
Президиума ВАС РФ N 220/02 и 222/02 от 27 апреля 2002 г., п. 14
приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 29 декабря
2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с
прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований".
*(48) В отдельных случаях, как было отмечено, возникновению обязательственного
правоотношения, возможно, предшествует секундарное право должника.
*(49) Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 234-235.