Меры оперативного воздействия как один из способов обеспечения
исполнения обязательств
Окончательное формирование концепции способов обеспечения исполнения
обязательств в отечественной цивилистике трудно назвать свершившимся
фактом. Напротив, существование в гражданско-правовой доктрине принципиально
разных подходов к определению данного понятия, к систематизации
входящих в него институтов или к решению вопроса о его соотношении
с другими гражданско-правовыми категориями позволяет вполне обоснованно
считать, что процесс развития научных представлений о способах обеспечения
исполнения обязательств еще далек от завершения. Частным проявлением
последнего является отсутствие в юридической литературе общепринятой
позиции по вопросу о принадлежности мер оперативного воздействия
к способами обеспечения исполнения обязательств: для одних ученых
оперативные меры - это по своей природе разновидность способов обеспечения
исполнения обязательства, для других - это два самостоятельных,
независимых друг от друга понятия.
Так, Т.Е. Каудыров утверждает, что меры оперативного воздействия
вполне относятся к способам обеспечения обязательств, обосновывая
свое утверждение тем, что при ограничении содержания понятия "способы
обеспечения исполнения обязательств" лишь мерами акцессорного
характера "вне поля зрения исследователей способов обеспечения
обязательств остаются многочисленные специальные меры, применяемые
в хозяйственных обязательствах, например в договоре поставки. Между
тем перечисленные меры несут в себе и выполняют большие обеспечительные
функции"*(1).
Аналогичную позицию занимает Е.А. Суханов, по мнению которого, исходя
из опыта развития специального торгового законодательства отсутствуют
препятствия для признания ряда таких мер, как перевод неисправного
плательщика на аккредитивную форму расчетов, удержание товаров до
его полной оплаты, односторонний отказ от исполнения договора в
случае его грубого нарушения контрагентом, бесспорное (безакцептное)
списание штрафов и убытков с неисправного должника, в качестве самостоятельных
способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств, особенно
в коммерческом (торговом) обороте*(2).
Совершенно иначе смотрит на проблему соотношения оперативных мер
и способов обеспечения обязательств В.В. Витрянский, отрицающий
возможность отнесения всех без исключения мер оперативного воздействия
к способам обеспечения исполнения обязательств.
Проблематичность изучения данного вопроса определяется не только
тем, что в большинстве научных работ, посвященных изучению способов
обеспечения обязательств, рассматриваются, как правило, конкретные,
поименованные в законе способы, а не институт в целом, но и отсутствием
в Гражданском кодексе определения данного института. Последний ограничивается
лишь прямым указанием на некоторые разновидности подобных способов,
тогда как, по замечанию М.И. Брагинского, принципиальное отличие
положений об обеспечении исполнения обязательства, содержащихся
в Кодексе, от ранее действовавшего законодательства состоит в том,
что как законом, так и договором могут быть предусмотрены и иные
(помимо тех, которые указаны в п.1 ст.329) способы обеспечения исполнения
обязательства*(3).
Вместе с тем в современной юридической литературе присутствует в
той или иной степени общепринятый подход к определению значимых
свойств способов обеспечения исполнения обязательства как самостоятельного
гражданско-правового института.
В отечественной правовой доктрине при характеристике данного института
традиционно указывается на два неотъемлемых свойства каждого из
способов обеспечения исполнения обязательства. Во-первых, это направленность
на побуждение должника к точному и неуклонному исполнению обязательства*(4),
т.е. обеспечительная функция, и, во-вторых, это акцессорный, дополнительный
характер обеспечительных обязательств, выражающийся, например по
мнению В.А. Хохлова, в том, что:
по времени обеспечивающее обязательство следует за основным;
недействительность основного обязательства по общему правилу влечет
недействительность обеспечивающего, но не наоборот;
обеспечивающее обычно следует судьбе основного обязательства.
"Отдельные случаи, когда обеспечительное правоотношение не
содержит некоторые из указанных признаков (последующий залог, банковская
гарантия) в целом не колеблют отмеченной зависимости, являются исключениями
и требуют от законодателя введения специальных оговорок"*(5).
Следовательно, дабы признать истинность суждения, что меры оперативного
воздействия являются самостоятельным способом обеспечения надлежащего
исполнения обязательств, необходимо предварительно доказать, что
всем оперативным мерам в равной степени свойственны две вышеуказанные
особенности данного института.
И здесь приходится признавать, что оперативные меры лишь отчасти
отвечают тем критериям, которые предъявляет современная отечественная
правовая доктрина к способам обеспечения обязательств. О том, что
обеспечительная функция не только в полной мере присуща природе
рассматриваемых мер, но и является их главной функцией, говорил
еще В.П. Грибанов*(6), и с данной точкой зрения соглашается большинство
ученых. Однако абсолютно очевидно, что закрепление в договоре или
применение подавляющего большинства мер оперативного воздействия
не приводит к возникновению дополнительных, акцессорных обязательств
между сторонами. Напротив, закрепляя оперативные меры в договоре,
стороны включают их в качестве неотъемлемого элемента в структуру
договорного правоотношения, а применяя данные меры - изменяют или
прекращают последнее. При этом в результате таких действий сторон
между ними не возникает никаких обязательств, имеющих акцессорный
характер. Из всего многообразия оперативных мер существует единственная
мера, последствие применения которой представляет собой по сути
исключение из данного правила.*(7)
Речь идет о применении удержания, прямо отнесенного к способам обеспечения
обязательств, результатом которого является возникновение нового
обеспечительного правоотношения, полностью соответствующего вышеупомянутым
признакам.
Между тем надо заметить, вопрос о возможности отнесения удержания
к мерам оперативного воздействия до настоящего момента остается
относительно спорным. Например, С.В. Сарбаш считает ошибочным классификацию
удержания как меры оперативного воздействия, руководствуясь тем,
что ни одна из названных В.П. Грибановым особенностей указанных
мер не может безупречно характеризовать право удержания. К тому
же, по мнению ученого, если до появления нового Гражданского кодекса
вполне оправданно было относить его именно к рассматриваемым в данной
работе мерам, ибо другого места в законодательстве, да и вообще
в праве на тот период, праву удержания не нашлось, то с его появлением
в силу прямого указания законодателя на принадлежность удержания
к способам обеспечения исполнения обязательств, отождествлять последнее
с оперативными мерами было бы уже неверно*(8).
Однако в юридической литературе были высказаны и иные суждения по
данному вопросу. Противоположных позиций придерживается, в частности,
В.С. Ем, который, оспаривая аргументацию С.В. Сарбаша, отмечает,
что понятие меры оперативного воздействия- это категория научная,
неизвестная до сих пор законодательству, а следовательно, тот факт,
что закон относит право удержания к способам обеспечения исполнения
обязательств, отнюдь не исключает возможность классификации удержания,
помимо прочего, и как разновидности мер оперативного воздействия,
тем более что, по мнению В.С. Ема, исходя из легальной дефиниции
права удержания оно в полной мере соответствует признакам оперативных
мер*(9).
Определенная доля истины содержится в каждом из приведенных суждений,
несмотря на их очевидную полярность. Действительно, вряд ли верно
было бы утверждать, что само по себе право удержания является мерой
оперативного воздействия, ведь помимо возможности осуществления
односторонних действий по удержанию имущества право удержания предполагает
еще и возможность последующей реализации удерживаемого имущества,
что во многих случаях будет требовать обращения взыскания на такое
имущество в судебном порядке, а это явно несовместимо с общепринятым
представлением о мерах оперативного воздействия как о мерах, применяемых
исключительно во внесудебном порядке. Вместе с тем ошибочно было
бы думать, что ни один из элементов права удержания не может быть
отнесен к оперативным мерам. Очевидно, что свойствами последних
в полном объеме обладает лишь закрепленная в законе мера, предоставляющая
кредитору право совершить односторонние действия по удержанию имущества
в связи с допущенным должником нарушением обязательства, но не право
удержания в целом.
Вернемся к рассмотрению вопроса о соотношении мер оперативного воздействия
и способов обеспечения исполнения обязательств. Может показаться,
что некоторые иные меры, традиционно относимые к оперативным, такие
как исполнение обязательства за счет должника (ст.397 ГК РФ) или
перевод неисправного должника на расчеты в порядке аккредитива,
имеют определенное сходство со способами обеспечения обязательств,
но данное впечатление поверхностно: ни одна из вышеназванных мер
не порождает акцессорного обязательства. В первом случае действительно
может возникнуть новое обязательство (например при заключении договора
об оказании услуг с третьим лицом в случае неисполнения первоначальным
исполнителем обязательств по договору об оказании услуг). Но во-первых,
оно будет иметь самостоятельный, неакцессорный характер, а во-вторых,
подобное обязательство будет находиться уже вне содержания соответствующей
оперативной меры. Вслучае же перевода неисправного должника на расчеты
по аккредитиву, содержание соответствующей оперативной меры будет
заключаться лишь в изменении условий договора-правоотношения, регламентирующих
порядок расчетов между сторонами, и, следовательно, возникающее
аккредитивное обязательство также будет выходить за рамки меры оперативного
воздействия, представляя собой лишь порядок расчетов, хотя и имеющий
в данном контексте обеспечительное значение. К тому же возникновение
аккредитивного обязательства не является прямым следствием применения
оперативной меры: последняя только создает предпосылки для его возникновения,
а само обязательство возникает лишь в результате иных действий контрагентов
и третьих лиц (банка-эмитента, исполняющего банка и т.д.), и в первую
очередь - в результате действий самого неисправного плательщика
по выставлению поручения банку об открытии аккредитива и т.д. В
противном случае, при отсутствии положительной реакции со стороны
правонарушителя, оперативная мера не приведет к наступлению соответствующих
правовых последствий. К тому же значение подавляющего большинства
мер оперативного воздействия ограничивается лишь их значением как
юридического факта, изменяющего или прекращающего договорное правоотношение
(например, отказ от исполнения договора, одностороннее изменение
порядка расчетов и т.д.), тогда как установление или применение
способа обеспечения исполнения обязательств, как было отмечено ранее,
всегда влечет за собой возникновение соответствующего акцессорного
обязательства. Все данные замечания позволяют утверждать, что в
настоящий момент меры оперативного воздействия представляют собой
самостоятельный, отличный от способов обеспечения исполнения обязательств
(в том понимании данного института, которое доминирует в современной
отечественной цивилистике), институт гражданского права.
Несмотря на то что при данных условиях подобный вывод, по всей видимости,
единственно возможный, у сторонников альтернативного подхода есть
достаточно весомый довод для его критики: ведь при отнесении тех
или иных мер к способам обеспечения исполнения обязательств не только
на основании их функциональных возможностей, но и на основании акцессорного
характера возникающих обязательств, игнорируются возможности мер
оперативного воздействия, не обладающих акцессорным характером,
к стимулированию должника к надлежащему исполнению договорного обязательства.
И хотя в правовой доктрине на современном этапе еще нет однозначного
решения данной проблемы, в юридической литературе все же существуют
теоретические концепции, позволяющие избежать возникновения отмеченного
противоречия. Так, В.С. Ем указывает на возможность деления способов
обеспечения исполнения обязательств на акцессорные (дополнительные)
и неакцессорные. К первым он относит только задаток, поручительство,
залог и удержание, одновременно достаточно обоснованно указывая
на ошибочность подхода к банковской гарантии и неустойке как к акцессорным
способам обеспечения исполнения обязательств. Исходя из названных
посылок В.С. Ем утверждает, что "к предусмотренным законом,
но не указанным в перечне п.1 ст.329 ГК способам обеспечения исполнения
обязательств необходимо отнести меры оперативного воздействия. Категория
мер оперативного воздействия является результатом научной классификации
правоохранительных мер, закрепленных в законодательстве. Но именно
потому, что меры оперативного воздействия - это реальные закрепленные
в действующем законодательстве правовые конструкции, обладающие
только им присущими признаками, их можно отнести к иным предусмотренным
законом способам обеспечения исполнения обязательств.
Возможность применения кредитором мер оперативного воздействия в
качестве способов обеспечения исполнения обязательств вытекает из
закона, но может быть установлена сторонами в соглашении, определяющем
содержание обеспечиваемого обязательства. Как и неустойка, любая
мера оперативного воздействия, за исключением права удержания, используемого
в предпринимательских целях, является элементом самого обеспечиваемого
обязательства"*(10).
М.С. Карпов,
магистр частного права,
аспирант Института законодательства и
сравнительного правоведения при Правительстве РФ
"Законодательство и экономика", N 5, май 2003 г.
-------------------------------------------------------------------------
*(1) Каудыров Т.Е. Оперативные санкции в системе способов обеспечения
гражданско-правовых обязательств: совершенствование правовых средств
борьбы с гражданскими правонарушениями. - Алма-Ата, 1984. С.55.
*(2) Гражданское право. В 2-х томах / Под ред. Суханова Е.А. - М.:
БЕК, 1993. - Т.2. - С.28.
*(3) Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения.
- М.: Статут, 1998. - С.385.
*(4) См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств - М.:
Спарк, 1999. - С.59; Мейер Д.И. Русское гражданское право - М.:
Статут, 2000. С.523-526, а также ранее указанные работы. Однако
в теории гражданского права существуют и иные подходы к пониманию
основной функциональной особенности способов обеспечения обязательств;
см., напр.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.-
СПб.: Издание бр.Башмаковых, 1910. С.438; Победоносцев К. Курс гражданского
права: Ч.3. Договоры и обязательства. - СПб., 1880. - С.271.
*(5) Хохлов В.А. Обеспечение исполнения обязательств. - Самара,
1997. С.6.
*(6) Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М.:
Статут, 2000. - С.137.
*(7) Правда, следует отметить, отдельные ученые оспаривают акцессорный
характер удержания, считая, что возникающее при удержании обязательство
входит составной частью в основное обязательство. См., напр.: Гражданский
кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий
/ Под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю., Мозолина В.П. - М.: БЕК,
1996. - С.523.
*(8) Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения
обязательств. - М.: Статут, 1998.- С.194.
*(9) Гражданское право. - С.133.
*(10) Там же. - С.51-53, 56-59.