О публичном экономическом праве
Все проводимые сегодня в России преобразования так или иначе связаны
с экономикой. К сожалению, актуальные аспекты взаимодействия права
и экономики нечасто затрагиваются как юристами, так и экономистами.
Между тем связь права и экономики весьма тесная: экономические отношения
выражаются через юридические нормы, которые их легализуют; новые
средства развития экономики (лизинг, ипотека, франчайзинг) санкционируются
правом; государство непосредственно вмешивается в экономическую
жизнь.
Но юристы зачастую игнорируют экономические понятия
в нормах, а экономисты оставляют в стороне юридические элементы
экономических механизмов. Для юристов экономические отношения -
один из объектов правового регулирования. В этой связи возникает
немало вопросов: какой круг экономических отношений регулируется
правом, какова степень экономической свободы субъектов, занимающихся
экономической деятельностью, в каких случаях и при каких условиях
экономическая деятельность может быть ограничена, может ли экономика
функционировать сама по себе, нужно ли государство экономике, какое
влияние на национальную экономику оказывает международное право?
Во многих странах существует особая правовая отрасль,
которая называется экономическим правом, или, чаще всего, публичным
экономическим правом.
Концепции публичного экономического права в зарубежных странах
Экономическое право возникло в капиталистических обществах
как ответ государства на капиталистические концентрации, как право
государственного вмешательства в экономику. Однако еще до капитализма
стали появляться различные теории экономического развития. На исходе
средних веков, в XV веке в Европе возникла теория меркантилизма,
послужившая объединению сеньоров под властью короля. Во Франции
продолжением меркантилизма стал кольбертизм (такое название получила
политика, проводимая в конце XVII века фактическим "министром экономики
и финансов" Жан-Батистом Кольбером), обосновавший государственные
интервенции; он господствовал до Революции 1789 года. В этот период
регламентируется деятельность корпораций (ассоциаций ремесленников
и торговцев, возникших спонтанно в средние века) и мануфактур, получают
государственные субвенции морские компании, развивается таможенный
протекционизм с целью защиты национальной торговли от международной
конкуренции, регламентация качества продукции (например, регламенты
по текстилю насчитывали более 2000 страниц)*(1).
Однако кольбертизм - только предпосылка возникновения
экономического права, которое основано на законах. Французский философ
XVIII века Николя Бодо использовал понятие "экономическое законодательство"
в своем труде "Первое введение в экономическую философию"*(2). Спустя
век Прудон в книге "О политической способности рабочего класса"
(1865) употребляет понятие "экономическое право".
Параллельно философским течениям развивается законодательство
в области экономики. Одни из первых законов, легализующих государственное
вмешательство в экономику, - Закон короля Луи XVIII от 17 декабря
1814 г. о таможне (позволял королю посредством ордонансов предпринимать
меры по запрету ввоза иностранных товаров во Францию*(3) и Закон
1841 г. о детском труде. Раннее развитие экономического законодательства
обусловило давнюю историю исследования проблем государственного
интервенционизма во Франции. Еще 26 декабря 1896 г. на Парижском
факультете права была защищена диссертация "Необходимость интервенции
государства в экономику". Ее автор, отдавая дань теории государства-жандарма
как доктринальной "достопримечательности", признавал, что существуют
интервенции государства в таких областях, как почта, телеграф, железные
дороги. Рассматривая преимущественно социальный аспект проблемы,
он вывел критерий интервенции - социальная польза в данный момент
для данного общества*(4).
Таким образом, развитие идей, их оформление в теории,
накопление нормативного материала в области права и экономики привели
со временем (к концу XIX-началу XX века) к формированию публичного
экономического права. И все-таки утверждение о наличии четкой единообразной
концепции публичного экономического права будет неверным. Для англосаксонской
системы права, не придающей значения разграничению права на публичное
и частное, понятие экономического права вообще не характерно (Великобритания,
США), здесь ограничиваются гражданским правом. Не все так просто
и в странах континентальной правовой системы - дискуссия о существовании
экономического права ведется по сей день. Важно подчеркнуть исключительное
значение для романо-германской правовой системы разграничения права
на публичное и частное. Такие традиционные частноправовые отрасли,
как гражданское и коммерческое право, связаны с экономическими отношениями
напрямую. Но только с экономическими отношениями частных лиц. Идея
экономического права как специального регулирования вопросов государственного
вмешательства в экономику исходит из публичного права, деятельность
экономических субъектов здесь не рассматривается.
Специфическое право, применимое к экономике*(5), чаще
всего именуют публичным экономическим правом. Некоторые считают
его отдельной правовой отраслью*(6), хотя чаще всего речь идет об
академической дисциплине. Собственно, публичное экономическое право
и родилось как академическая дисциплина, которая учитывает интервенции
государства (на общегосударственном, региональном уровне и на уровне
публичных органов и учреждений), а также разных частных обществ,
ассоциаций, предоставляющих публичные услуги*(7).
Дисциплина "публичное экономическое право", которая
преподается сейчас во французских университетах, включает следующие
вопросы:
- экономическая администрация (органы публичной власти,
отвечающие за решение тех или иных экономических вопросов);
- планирование, региональное и территориальное развитие;
- денежная и финансовая политика (статус Банка Франции,
контроль финансовых операций со стороны государства, налоги);
- государственная поддержка экономического развития;
- ценовая политика и конкуренция;
- внешняя торговля;
- публичный коммерческий сектор (публичные предприятия,
национализация, приватизация, государственный контроль).
Публичное экономическое право - вовсе не французская
национальная теория, как это может показаться из-за обилия французской
литературы. Практически во всех европейских государствах развито
это направление.
В Германии еще раньше, чем во Франции (во всяком случае,
это вечный спор юристов двух стран за пальму первенства), было разработано
"право экономики", объединяющее юридические средства экономического
руководства и вмешательства власти в экономическую деятельность.
Параллельно в доктрине различаются понятия "экономической конституции"
и административное право экономики*(8). Экономическая конституция
- это фундаментальная концепция государства по отношению к частной
собственности, свободе контрактов, свободе предпринимательства,
это природа и степень вмешательства государства в экономику, уровень
частной инициативы на рынке и ее юридическая защита. Разумеется,
все это содержится не только в Конституции ФРГ, но и в законах.
Административное право экономики относится к реализации принципов
экономической конституции.
Таким образом, немецкие юристы разработали право экономики,
означающее совокупность довольно разнородных правил, применяемых
к экономической деятельности. Французские же юристы предпочитают
термин "экономическое право", которое, на их взгляд, не описательное,
а более квалифицированное, междисциплинарное*(9).
В современной Германии учеными выделяется право в
сфере экономики как самостоятельная правовая отрасль, что называется
самими авторами методологической условностью. В состав права в сфере
экономики входят хозяйственное право (право экономики), торговое,
предпринимательское, корпоративное право, право концернов и картельное
право*(10).
В Бельгии широко известно образное выражение, что
экономическое право - это коктейль из коммерческого и гражданского
права, с включениями социального права и хорошей дозой административного
и финансового права. Для Нидерландов наиболее типично понятие не
"экономическое право", а "социально-экономическое право" (совокупность
норм, которые прямо или косвенно влияют на развитие рынка). Делается
акцент не на уровень предприятия, а на глобальную деятельность*(11).
Итак, публичное экономическое право в ряде зарубежных
стран - это учебная дисциплина, специфическим предметом которой
являются вопросы государственного регулирования экономики в целом,
экономической политики государства. При этом многие ученые отстаивают
независимость публичного экономического права как отрасли права.
Развитие идей экономического права в России
В России в отличие от Европы правовое регулирование
труда и экономики не было развито. Петр I создал цеховую организацию
ремесел по западному образцу, которая фактически была утрачена при
его преемниках. Цехи не прижились в России, как и сама мысль об
улучшении положения вольнонаемных рабочих - она возникает только
в 30-е годы XIX века (большинство рабочих были крепостными).
Вообще, у экономического права в нашей стране сложилась
странная судьба. Для его оформления во времена СССР были все условия
- обязательное планирование, система государственного управления
экономикой, регулирование цен, государственные арбитражи. Но как
такового экономического права не получилось. Удивительно и то, что
на Западе тогда констатировалось "существование автономной отрасли
экономического права в социалистических правовых системах"*(12).
Трудности реализации идей экономического права в нашей
стране связаны с особенностями двоякого рода - дореволюционными
и советско-российскими. Известно, что Французский торговый кодекс
1807 г. заложил традицию дуализма частного права в Европе, где наряду
с гражданским правом существует и торговое (коммерческое) право,
рассчитанное на профессиональных коммерсантов. Коммерческое право
использует основные институты гражданского, такие как право собственности,
обязательственное право, концентрируясь на видах обязательств между
коммерсантами, праве юридических лиц, банкротства, ценных бумагах*(13).
В противовес Европе в дореволюционной России господствующей
в цивилистической литературе была идея "монизма" - единства гражданского
и торгового (предпринимательского, коммерческого) права. Сторонники
этой идеи рассматривали гражданское и частное право как синонимы.
Г. Ф. Шершеневич четко разграничивал публичное торговое право, регулирующее
отношения между государством и лицами, которые занимаются торговой
деятельностью, и право частное, предметом которого служат отношения
между частными лицами по поводу торговли. Торговое право - "не более,
как монографическая разработка отдела гражданского права, вызванная
практическим интересом"*(14). Публичное торговое право, по Шершеневичу,
и было аналогом публичного экономического права, правда, совершенно
не развитого в России. В выпущенной в 1918 году книге профессора
Л. С. Таля "Очерки промышленного рабочего права" различалось публичное
промышленное право в качестве предмета особого курса (так называемого
фабричного или рабочего законодательства) или входящего в программу
административного права*(15).
Таким образом, еще до революции был заложен фундамент
"неинтереса" к публичной стороне организации экономики. Возможно,
традиционное административное вмешательство во все сферы, а также
отсутствие специальных промышленных судов сыграли свою роль. Ведь
само по себе вмешательство государственных органов редко основывалось
на законе, следовательно, не могло быть и речи о публичном праве.
Административная практика, как источник промышленного права, всегда
"составляла своеобразную особенность нашей русской жизни"*(16).
Расширение пределов административного вмешательства
после Октябрьской революции уже на идеологической базе подтолкнуло
правовые споры вокруг права и экономики. После принятия Гражданского
кодекса 1922 г., закрепившего многоукладность экономики, появилась
теория двухсекторного права (П. И. Стучка). Наличие частного сектора
в экономике обусловливает существование гражданского права, а наличие
социалистического сектора - хозяйственного права. Под влиянием теории
двухсекторного права возникли даже сомнения в раздельности этих
двух отраслей советского права и тенденция к их единству посредством
кодекса хозяйственного права, охватывающего и Гражданский кодекс,
и предполагаемый административно-хозяйственный кодекс. По идее П.И.
Стучки, суды должны часто отталкивать государственные предприятия
к административному разрешению дела, так как это спор между двумя
карманами одного и того же государства. Образуются два разряда хозяйственно-правовых
отношений: а) хозяйственно-судебные, или отношения в русле Гражданского
кодекса, и б) хозяйственно-административные, не влекущие споров
о праве гражданском, то есть не подсудные суду*(17).
Наряду с теорией двухсекторного права в тот период
появилась теория единого хозяйственного права - отношения по управлению
народным хозяйством, независимо от того, в каком секторе они возникают,
должны регулироваться единым хозяйственным правом (Е.Б. Пашуканис).
Единство планово-организационных и имущественных отношений приводило
к выводу о необходимости создать наряду с гражданским отдельный
от него хозяйственный кодекс*(18). Идеи Е.Б. Пашуканиса не были
просто теорией. 3 июня 1933 г. приступила к работе комиссия Института
советского строительства и права (ныне - ИГП РАН), НКЮ РСФСР и Госарбитража
при СНК СССР по разработке проекта Хозяйственного кодекса СССР*(19).
Нужно сказать, что теории П.И. Стучки и Е.Б. Пашуканиса
были осуждены впоследствии А.Я. Вышинским*(20). Тем не менее ш"кола
хозяйственного права" проявляла себя и после. В 60-е годы, накануне
принятия Основ гражданского законодательства, разрабатываются Основы
хозяйственного законодательства, а после обосновывается самостоятельность
хозяйственного права как отрасли. По теории В.В. Лаптева, сформулированной
в те годы, хозяйственное право регулирует вопросы хозяйственной
деятельности общего и особенного характера*(21).
Проблемы соотношения права и экономики были предметом
внимания и теоретиков права. В таких исследованиях привлекает комплексный
анализ экономических отношений с позиций различных отраслей права
- конституционного, административного, финансового, гражданского,
трудового. Так, в Институте государства и права была издана работа
"Государство, право, экономика", где подробно рассмотрены такие
вопросы, как механизм отражения объективных экономических законов
в деятельности социалистического государства, формы и методы воздействия
социалистического государства на экономику, формы и право собственности,
государственное предприятие, правовое регулирование хозяйственных
связей, правовые формы стимулирования труда*(22).
Итак, в советский период дореволюционные идеи трансформировались.
Советская школа хозяйственного права только идеей регулирования
экономики была близка западному экономическому праву, но кардинально
отличалась и содержанием, и методами. Другая школа - "монисты" -
тоже приспособилась к социалистической плановой действительности.
Ее представители исходили из четкого разграничения вертикальных
и горизонтальных отношений, первые из которых регулируются административным,
а вторые - гражданским правом. Отсюда - идея единства гражданского
кодекса, регулирующего исключительно горизонтальные отношения, которые
в то время можно было с известной долей условности назвать "предпринимательскими"*(23).
Борьба двух школ возобновилась и в постсоветское время.
Идея хозяйственного (предпринимательского) кодекса возродилась в
начале 90-х годов. Он должен был регулировать сначала только договорные
отношения, а затем всю сферу отношений в хозяйстве*(24). Нужно признать,
что предпринимательский кодекс, как и впоследствии предпринимательское
право - это уступка "хозяйственников" новым требованиям времени,
приведшая практически к полной подмене предмета хозяйственного права,
сформировавшегося в советские годы, и дублированию гражданско-правовых
постулатов. К тому же эта уступка ни к чему не привела, в итоге
и в 90-х вновь победила исторически более близкая России идея единого
Гражданского кодекса*(25). Таким образом, имеющиеся предпосылки
для экономического права в Советском Союзе не были освоены, а дореволюционная
монистская теория оказалась жизнеспособнее и в изменившихся исторических
условиях.
Публичное регулирование экономики в современной России
Развитие теории экономического права в нашей стране
можно назвать парадоксальным. Предпринимательские отношения всегда
считались гражданско-правовыми и в дореволюционной, и в новой России
(эта мысль проводится в п. 1 ст. 2 современного ГК РФ). В Советском
Союзе параллельно гражданскому развивалось хозяйственное право (которое
на деле было административно-хозяйственным), распространявшее публичные
начала на все имущественные отношения, в некоторых вариантах даже
с участием граждан. Поэтому советское хозяйственное право - это
оригинальное развитие западной идеи публичного экономического права
в советскую эпоху. Однако нынешнее российское хозяйственное (предпринимательское)
право, которое, подстраиваясь под Гражданский кодекс, быстро отбросило
все "намеки" на связь с публичным правом, сохранило лишь название*(26).
В силу монистской концепции оно не имеет общих корней и с коммерческим
(торговым) правом зарубежных стран. Произойдя из системы социалистического
хозяйства, когда оно было частью административного права, хозяйственное
право теперь претендует на автономию под чужим именем.
Попытаемся представить возможные варианты развития
экономико-правовых концепций в России. Регулированием экономических
отношений занят целый комплекс правовых отраслей, если не все. Уже
не вызывает сомнений существование экономического законодательства,
имеющего комплексный характер. Сюда входят вопросы государственных
закупок и поставок, государственного имущества, государственного
регулирования и контроля. Отражаются в законодательстве и некоторые
макроэкономические вопросы*(27). На это экономическое законодательство
сегодня "претендуют" гражданское, хозяйственное (предпринимательское)
и административное право. Думается, что именно у административного
права больше "прав" на отрасль экономического законодательства.
Попытаемся обосновать.
Во-первых, гражданское право ввиду имущественного
характера регулируемых отношений почти целиком находится в плоскости
"экономического права", и здесь нет специфики. Ее можно найти только
в публично-правовых отраслях, которые изначально обладают другим
набором методов и задачами более общего порядка. Поэтому интерес
представляет выделение экономических отношений как объекта конституционного,
административного, финансового права.
Во-вторых, содержание экономического законодательства
определяют в основном нормы публично-правового характера. Активными
участниками отношений, возникающих на основе реализации такого законодательства,
являются органы государственной власти. Хотя звучат иные утверждения,
государство на деле оставило за собой право определять стратегию
экономического развития, устанавливать императивы и критерии экономической
деятельности, контролировать действия хозяйствующих субъектов в
установленных случаях. Это находит отражение в различных государственных
программах и концепциях - в Послании Президента России Федеральному
Собранию 2003 г. отмечена необходимость повышения качества экономической
политики государства. Именно государственное присутствие, регулирование,
а в отдельных случаях и вмешательство - основное в экономическом
законодательстве.
В-третьих, российское хозяйственное право, будучи,
по признанию большинства ученых, родственным гражданскому, тяготеет
к частноправовой группе отраслей. Хозяйственное право и критикуется-то
цивилистами за привнесение в регулирование имущественных отношений
публичного начала как системы, даже в части, касающейся предпринимательских
отношений*(28). Вообще, по отношению к современному хозяйственному,
а вернее сказать, предпринимательскому праву существует несколько
позиций. Его считают, во-первых, отраслью законодательства, наукой
и учебной дисциплиной, но не отраслью права. Причем преподавание
курса "хозяйственное законодательство" даже приветствуется цивилистами*(29).
Во-вторых, частью гражданского права. М. И. Брагинский оценивает
некоторые современные работы, посвященные коммерческому или торговому,
предпринимательскому праву, как проводник идеи единства гражданского
права, охватывающего и право предпринимательское. В-третьих, самостоятельной
отраслью права, которая одними учеными признается ветвью частного
права, другими - комплексной отраслью. Предпринимательское (хозяйственное)
право регулирует на основе сочетания публичных и частных интересов
отношения в процессе осуществления предпринимательской деятельности,
в том числе отношения по государственному регулированию экономики*(30).
Реально же хозяйственное право сегодня - это гибрид, пытающийся
и охватить государственное регулирование экономики (административное
право), и продублировать гражданское право*(31).
Мы остановились подробно на вопросах хозяйственного
права, предполагая, что для многих его наличие будет контраргументом
существованию публичного экономического права. Чтобы наглядно продемонстрировать,
насколько российское хозяйственное право далеко от публичного экономического,
обратимся к таблице N 1 на с. 94.
Таблица
1
----------------------T-----------------------T------------------------¬
¦ Позиции сравнения ¦Публичное экономическое¦ Хозяйственное право ¦
¦ ¦ право ¦ России ¦
+---------------------+-----------------------+------------------------+
¦Происхождение ¦Публичное право ¦Частное право в сочета-¦
¦ ¦ ¦нии в советский период с¦
¦ ¦ ¦административным правом ¦
+---------------------+-----------------------+------------------------+
¦Источники ¦Государственные прог-¦Положения ГК РФ, отдель-¦
¦ ¦раммы и доктрины, эко-¦ные акты экономического¦
¦ ¦номическое законода-¦законодательства, в ос-¦
¦ ¦тельство - националь-¦новном внутренние ¦
¦ ¦ное, европейское, меж-¦ ¦
¦ ¦дународное ¦ ¦
+---------------------+-----------------------+------------------------+
¦Предмет ¦Вопросы макроэкономики,¦Отдельные вопросы граж-¦
¦ ¦публичное регулирование¦данского и администрати-¦
¦ ¦экономики ¦вного права ¦
+---------------------+-----------------------+------------------------+
¦Субъекты ¦Государственные органы,¦Предприятие - юридичес-¦
¦ ¦независимые регулирую-¦юридическое лицо ¦
¦ ¦щие организации, евро-¦ ¦
¦ ¦пейские и международные¦ ¦
¦ ¦структуры ¦ ¦
+---------------------+-----------------------+------------------------+
¦Резюме ¦Это право, дающее пред-¦Это право, рассматриваю-¦
¦ ¦ставление о системе¦щее комплексное правовое¦
¦ ¦экономического регули-¦положение предприятия с¦
¦ ¦рования ¦точки зрения отдельных¦
¦ ¦ ¦норм гражданского и ад-¦
¦ ¦ ¦министративного права ¦
L---------------------+-----------------------+-------------------------
Итак, публичное регулирование экономики - это часть
административного права, не претендующая на освещение вопросов положения
субъектов экономической деятельности. К сожалению, в российских
учебниках административного права эта позиция не сформулирована.
Максимум - раздел в Особенной части "Управление в экономической
сфере", практически не изменившийся с советских времен. Правда,
административисты все более склонны отмечать изменение предмета
административного права, равно как и форм и методов государственной
деятельности, в том числе в экономике*(32). В концепции развития
административного законодательства, подготовленной ИЗиСП, в разделе
"Законодательство об управлении экономикой" отмечены отсталость
публично-правовой нормативной базы в этой сфере, отсутствие кодифицированных
актов по вопросам государственного регулирования, координации и
управления. Между тем очевидно, что функционирование рынка может
обеспечиваться только комплексно, системно, то есть гражданско-правовыми
и административно-правовыми методами*(33).
Думается, что частью предмета административного права
должно стать публичное регулирование экономики (говорить "административное
регулирование" опасно, так как это часто неправомерно связывается
с тоталитарной экономикой).
Перспективы публичного экономического права в условиях глобализации
Оппоненты могут задать вопрос - к чему по прошествии
стольких лет, содержавших в себе гораздо больше условий для публичного
экономического права, обращаться к этому вопросу вновь, когда всем
миром правит экономический либерализм? Вопрос правомерен, попытаемся
на него ответить.
Как отмечалось выше, у публичного экономического права
весьма непростая судьба. С самого начала его оформления не затихали
споры по поводу его дефиниции и объема регулирования, а в 80-е годы
уже обозначился его кризис. Этому способствовали многие факторы,
внутренние и международные, - постоянные дискуссии на тему "больше
или меньше государства?" и победа концепции умеренного государства,
политика дерегуляции в большинстве развитых стран, равно как и исчезновение
СССР, поворот к рынку в бывших социалистических странах. Вопрос:
"Существует ли экономическое право либерального интервенционизма?"
ставится во всех странах. Чаще всего дается такой ответ - пока есть
государство, всегда есть и право, организующее экономику.
Разумеется, изменение ситуации в экономике, повернувшей
в либеральное русло во многих государствах, не может не отразиться
на содержании права. Рассмотрим факторы, оказывающие сегодня влияние
на содержание публичного экономического права.
Во-первых, содержание права в его отношениях с экономикой
меняется под влиянием модной современной теории регуляции, победно
дошедшей и до России. Сама идеология либерализма происходит из США
(70-е годы), потом она перекинулась на Европу, Японию. В основе
- идея о дополнительном характере административной деятельности
в современном обществе и "развязывании" естественных экономических
механизмов. Ввиду проникновения начал конкуренции и в публичную
деятельность прямая интервенция уступает место косвенной (кроме
исключительных обстоятельств). Для публичного экономического права
регуляция означает изменение статуса публичных агентов, внедрение
конкуренции в их деятельность и модификацию классических способов
регламентации*(34).
Такой перманентный элемент административной реформы,
как дерегламентация (сокращение числа нормативных актов, рационализация
государственного аппарата, сокращение публичных расходов), является
основным звеном регуляции. В большинстве случаев дерегламентация
сводится к новым нормам, с измененными содержанием и источниками.
Они могут исходить не напрямую от публичной власти, а от независимых
экономических структур или принимать форму "совещания" с представителями
экономического и социального сектора. Но дерегламентация должна
быть чрезвычайно взвешенной и грамотной, в противном случае возникает
риск для свободы рынка и угроза существованию некоторых публичных
служб ("миопия" рынка). Тому в истории есть примеры. Так, дерегламентация
американского авиатранспорта должна была усилить конкуренцию, а
на деле привела к исчезновению за десять лет 220 американских компаний
и повышению тарифов. Приватизация железных дорог в Великобритании,
казалось бы, достигла цели и привела к возникновению множества компаний,
но усугубила проблему безопасности движения, количество несчастных
случаев возросло*(35).
Итак, цель регуляции - ограничить дисфункции экономики
посредством права*(36). Сама теория регуляции лишний раз доказывает,
что даже либеральная экономика не может регулироваться автономно,
несмотря на утверждения экономистов и политиков. Некоторые юристы
полагают, что понятие регуляции вообще используется в идеологических
целях, чтобы легитимировать экономическую и финансовую дезорганизацию
в мире. Хоть регуляция - и новая парадигма экономического права,
она мало убедительна с научной точки зрения*(37).
В России налицо государственные установки на регуляцию,
предпринимаются попытки в ходе административной реформы передать
часть государственных функций саморегулируемым организациям. Но
даже в очень либеральной Программе социально-экономического развития
Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2003-2005 годы),
считающей уровень вмешательства государства в экономическую деятельность
недопустимо высоким и обременительным*(38), не отрицается необходимости
экономического присутствия государства. В ней отмечается, что государство
не обеспечивает в достаточной степени эффективное предоставление
услуг в тех областях, где оно обязано это делать, что по-прежнему
стимулирует отток капитала и уклонение от уплаты налогов.
Во-вторых, влияние общего европейского рынка на публичное
экономическое право. Это был довольно длительный процесс - еще в
80-е годы европейское право "варилось в собственном соку", примат
норм Европейского сообщества над внутренним правом не был поддержан
всеми государствами, которые сохраняли нормы о суверенитете в национальной
экономике, таможенные границы, административный контроль цен, сильные
публичные предприятия. Государство оставалось принципиальным участником
либеральной экономики. Однако постепенно влияние англосаксонского
права, основанного на идее общего рынка, поменяло политические цели
в Европе - поворот к развитию власти частных интересов (в отличие
от классического общего интереса и равенства). Для Франции эта "революция"
началась с ордонанса 1986 г., признавшего свободную конкуренцию
и подчинение юридических лиц публичного права общему коммерческому
праву. Государство теперь не защищает общий интерес, а обеспечивает
рыночную экономику, что диссонирует с классической французской доктриной.
На европейском уровне установился примат права конкуренции над правом
публичных служб.
Возникает проблема - публичное экономическое право
всегда существовало как "отросток" внутреннего административного
права, с его правом публичной власти и публичных служб. Теперь же
необходимо определить автономию публичного экономического права
по отношению к европейскому праву.
В-третьих, на публичное экономическое право оказывает
влияние глобализация. Можно сказать, что перед лицом глобализации
и этатистская (государственный интервенционизм в экономику), и либеральная
концепции экономики несовременны. Вообще, экономический либерализм
- очередная иллюзия, так как полной экономической саморегуляции
нет. Чтобы функционировать надлежащим образом, экономика нуждается
в свободе, но юридически организованной. И нехватка, и избыток свободы
мешают, поэтому важно определить долю, оптимальный уровень свободы.
Однако сегодня у государств уже нет монополии на создание права,
применимого к его территории, и сама правовая норма не есть единственный
критерий определения поведения. Власти, правомочные производить
право, размножились, а правовая норма делит нормативную власть с
рыночной (например, технологические стандарты). Активно функционируют
международные организации - специализированные (ВТО и ЮНЕСКО), универсальные
(ООН), региональные организации общего типа (Организация американских
государств, Европейский Союз, СНГ), структуры гуманитарно-демократического
назначения (Совет Европы), организации тематического, предметного
сотрудничества. Расширяются прямые международные экономические отношения
с участием национальных и международных экономических компаний и
транснациональных корпораций*(39).
Можно сказать, что в наши дни никакое государство
не суверенно в собственной экономике*(40). Во всяком случае, для
стран Европейского Союза публичное экономическое право замещается
европейским, поскольку все основные источники в этой области - европейские.
Говорится даже о "заражении права через экономику"*(41). Эти тенденции
важно знать и учитывать России, готовящейся к вступлению в ВТО.
Описанные изменения мировой ситуации заново подогревают
дискуссию о наименовании публичного экономического права. Говорится,
что выражение "публичное экономическое право" устарело, это уже
"аппендикс" публичного права. Предлагается устаревшее понятие экономического
права заменить "правом глобализации", футуристским, но адаптированным
к мировым тенденциям*(42).
Таким образом, либерализация экономики, политика регуляции,
глобализация безусловно влияют на публичное экономическое право,
но не отменяют его. Право трансформирует свои методы, объемы, субъекты,
оставляя экономику в числе объектов правового регулирования.
* * *
Идеи публично-правового регулирования экономики неоднозначны
и подвержены различного рода экономическим теориям; в то же время
в ряде государств они оформлены публичным экономическим правом,
являющимся ответвлением административного права. Российское же административное
право отошло от экономики, даже там, где оно необходимо. Тому есть
несколько причин.
Прежде всего, это историко-идеологические причины.
Долгое отсутствие цельного правового регулирования экономики, практика
административного вмешательства государственных органов привели
к отождествлению понятий "административное" и "государственное",
к тому, что государственное регулирование экономики ассоциируется
с административным произволом. После тоталитарной эпохи Россия стремится
к абсолютизму в либерализме, полностью отказываясь от государства.
Либеральные теории, десятилетиями вызревавшие в развитых странах
и дискутируемые там и сегодня, целиком приняты на веру. Возникают
и всерьез обсуждаются презумпции невмешательства государства в экономику,
государство отождествляется только с преградами и бюрократией. Между
тем очевидна утопичность подобных теорий, рынок существует в государстве,
основная задача которого - обеспечить гражданам стабильность и безопасность.
Даже самая либеральная теория не предлагает полностью выставить
государство с его органами из экономики - концепция минимальной
(либеральной) регуляции основана на уважении правил конкуренции,
и означает, что если услугу предоставляет публичный оператор, у
него просто нет особого статуса, государство участвует в экономике
наравне с частными субъектами*(43).
С идеологическими причинами связаны политические -
непоследовательность экономических реформ, отсутствие четкой стратегии
деятельности государства в экономике, не всегда продуманная приватизация,
под которую подпадают даже стратегические объекты. К технико-юридическим
причинам можно отнести стремительное развитие гражданского законодательства
и "топтание" на месте публичного права, его неадаптированность к
изменившимся условиям, косность понятий и терминов, а также узурпацию
Гражданским кодексом России публично-правовых понятий*(44). Материальные
условия влекут за собой процессуальные - недостаточная развитость
регулирования и процедуры публично-правовых споров в области экономики,
нежелание многих экономических субъектов судиться с государственными
органами, отсутствие системы административной юстиции.
Все это обусловило неудачи концепции публичного экономического
права в нашей стране. Различные части экономического законодательства
либо изучаются сразу несколькими правовыми отраслями (государственные
закупки), либо вообще никакой (экономическое прогнозирование, ценовая
политика). Экономические теории без какого-либо правового опосредования
проникают напрямую в законодательство. Раздробленность предмета
не говорит в пользу экономических приоритетов развития. Между тем
оформление публичного экономического права как науки и учебной дисциплины
позволило бы решить наконец проблему нестыковок экономических и
юридических воззрений, создать целостную концепцию отношений государства,
права и экономики.
Сделаем главный вывод - концепция формирования и развития
публичного экономического права отражает процессы специализации
и интеграции в правовой сфере. Она способствует более полному представлению
и взаимодействию различных правовых регуляторов, гибкому изменению
их соотношения в условиях экономических перемен. Разные уровни публично-правового
регулирования обеспечивают устойчивое признание национально-публичных
и международно-публичных интересов, с одной стороны, и гарантируют
деятельность экономических субъектов - с другой. В итоге новый межотраслевой
правовой комплекс может эффективно служить экономике. Его формирование
и развитие могут стать основой для введения учебной дисциплины "Публичное
экономическое право" для обучения юристов, экономистов, управленцев.
Э.В. Талапина,
кандидат юридических наук, старший
научный сотрудник
Института государства и права РАН
"Журнал российского права", N 7, июль 2004 г.
-------------------------------------------------------------------------
*(1) См.: Valette Jean-Paul. Droit public еconomique
// Coll. Les Fondamentaux. P.: Hachette, 2002. P. 11-16.
*(2) См.: Jacquemin Alex, Schrans Guy. Le droit еconomique
// Coll. Que sais-je P.: Presses universitaires de France, 1970.
N 1383. P. 5-6.
*(3) См.: Cliquennois Martine. Droit public еconomique
// Coll. Universitеs - Droit. P.: еditions Ellipses. 2001. P. 8.
*(4) См.: Comsa DеmPtre N. La nеcessitе de l'intervention
de l'Etat en matiиre еconomique (la sеlection artificielle, cause
de l'еvolution sociale): thPse pour le Doctorat. P.: A. Pedone,
1896.
*(5) Спорят лишь о его точном наименовании - право
экономики, экономическое право, публичное или административное экономическое
право, право экономической политики. Его могут считать публичным,
или же "расширением" коммерческого права.
*(6) Есть точка зрения, что экономическое право -
не новая отрасль права, а новое видение традиционного, как сравнительное
право (См.: Jacquemin Alex, Schrans Guy. Op. cit. P. 62). Или что
экономическое право - способ новой интерпретации норм, регулирующих
экономику (См.: Vlachos Georges. Droit public еconomique franHais
et europеen // Coll. Compact, 2Pme еdition. Armand Colin, 2001.
P. 6-7).
*(7) См.: Valette Jean-Paul. Op. cit. P. 8.
*(8) Иногда различаются общее право экономики (касается
фундаментальных понятий - право собственности, конкуренция, контроль)
и специальное право экономики (частные, особенные механизмы, при
помощи которых осуществляется государственное вмешательство - вмешательство
в целях экономической эффективности и вмешательство в определенные
секторы). Автономия права экономики основана для большинства авторов
на публичной природе его норм.
*(9) См.: Jacquemin Alex, Schrans Guy. Op. cit. P.
8.
*(10) См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое
право. М.: Спарк, 2001. С. 435-436.
*(11) См.: Jacquemin Alex, Schrans Guy. Op. cit. P.
60-68.
*(12) Отмечалось, что в социалистических странах экономическое
право является одной из основных юридических дисциплин, оно представлено
наиболее полно, по причине коллективизации имущества и производства,
обязательного планирования. При этом наиболее убедительным признаком
автономии экономического права считалась экономическая кодификация,
в частности, Хозяйственный (Экономический) кодекс Чехословакии 1964
г. (Farjat Gеrard. Droit еconomique // Coll. Thеmis - Droit, 2Pme
еdition. P.: PUF, 1982. P. 665, 692).
*(13) См.: Осакве К. Сравнительное правоведение в
схемах: Общая и Особенная части. М.: Дело, 2002. С.36, 54-55, 70.
*(14) Цит. по: Брагинский М.И. О месте гражданского
права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного
гражданского права: Сб. М.: Городец, 2000. С.53.
*(15) В своей книге Л.С. Таль остановился исключительно
на частноправовой организации промышленного предприятия и на промышленном
рабочем договоре. Он также отмечал, что и публичное, и частное промышленное
право в нашей литературе совершенно не разработаны (См.: Таль Л.С.
Очерки промышленного рабочего права. М.: Московское научное издательство,
1918).
*(16) Таль Л.С. Указ. соч. С.41.
*(17) См.: Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской
теории права. Рига, 1964. С.608-609.
*(18) См.: Курс советского хозяйственного права. Т.
1 / Под ред. Л. Гинцбурга и Е. Пашуканиса. М.: Советское законодательство,
1935. С.32-34.
*(19) См.: Гинцбург Л. О хозяйственном кодексе СССР
(доклад, прения и заключительное слово). М.: Советское законодательство,
1933. С.29-35, 44.
*(20) См.: Вышинский А.Я. Вопросы теории государства
и права. М., 1949. С.404.
*(21) Система хозяйственного права состоит из двух
частей. Общая часть объединяет следующие вопросы: правовые формы
и методы руководства хозяйством; правовое положение хозяйственных
органов; правовой режим имущества хозяйственных органов; правовые
формы планирования хозяйственной деятельности; правовые формы хозяйственного
расчета; хозяйственные обязательства; правовые формы создания и
внедрения новой техники; правовое регулирование кредитования и расчетов
в народном хозяйстве; ответственность за результаты хозяйственной
деятельности; разрешение хозяйственных споров. Особенная часть -
правовое регулирование промышленности; правовое регулирование строительства;
правовое регулирование хозяйственных отношений в сельском хозяйстве;
правовое регулирование транспорта; правовое регулирование связи;
правовое регулирование материально-технического снабжения; правовое
регулирование советской торговли; правовое регулирование коммунально-жилищного
хозяйства; правовое регулирование хозяйственной деятельности социально-культурных
учреждений (см.: Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права.
М.: Юридическая литература, 1969. С.142-143).
*(22) См.: Государство, право, экономика / Отв. ред.
В.М. Чхиквадзе. М.: Юридическая литература, 1970.
*(23) См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С.58-59.
*(24) См.: Указ Президента РФ от 29 апреля 1994 г.
N 848 О"б исследовательской программе "Пути и формы укрепления Российского
государства".
*(25) Идея Хозяйственного кодекса все-таки победила
на постсоветском пространстве - на Украине с 1 января 2004 г. действует
Хозяйственный кодекс. Кодекс объединил все нормы о хозяйственной
деятельности - участие государства, антимонопольные меры, предпринимательство,
субъекты ведения хозяйства, ценные бумаги, хозяйственные обязательства,
внешнеэкономическая деятельность, иностранные инвестиции, свободные
экономические зоны.
*(26) В.С. Мартемьянов констатирует, что остается
все меньше поводов для связи хозяйственного и административного
права (см.: Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Т.1: Курс лекций.
М.: БЕК, 1994. С.13).
*(27) См., например: ФЗ от 20 июля 1995 г. О" государственном
прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской
Федерации", Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. N 221 О "мерах
по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)".
*(28) См.: Дозорцев В.А. Один кодекс или два? (Нужен
ли Хозяйственный кодекс наряду с Гражданским?) // Правовые проблемы
рыночной экономики в Российской Федерации: Сб. Труды ИЗиСП. Вып.
57. М., 1994. С.141.
*(29) См., например: Хозяйственное законодательство:
Учебник / Под ред. Н.И. Клейн. М.: Юридическая литература, 1990.
*(30) См.: Предпринимательское (хозяйственное) право.
Т.1: Учебник / Отв. ред. О.М. Олейник. М.: Юрист, 1999. С.28-29.
*(31) Кстати, согласно Государственному образовательному
стандарту по специальности "Юриспруденция" предпринимательское и
коммерческое право предусмотрены в составе национально-регионального
компонента (то есть в рекомендательном порядке). Предлагаемые для
изучения вопросы не дублируют гражданское право и не концентрируются
на государственном регулировании экономики, поэтому по содержанию
они не совпадают с имеющимися изданиями по хозяйственному праву.
Административно-правовая организация в отраслях материального производства,
согласно тому же образовательному стандарту, - это предмет административного
права.
*(32) Это отмечалось на научной конференции по административному
праву, проводимой ИЗиСП и ГУ-ВШЭ в ноябре 2001 г. (см.: Административное
право: теория и практика. М., 2002).
*(33) См.: Концепции развития российского законодательства.
М., 1998. С.74.
*(34) См.: Colson Jean-Philippe. Droit public еconomique
// Сoll. Manuel, 2Pme еdition. P.: LGDJ, 1997. P. 500.
*(35) См.: Colson Jean-Philippe. Op. cit. P. 510.
*(36) В Европе традиционно посредством регуляции не
улучшали эффективность рынка, корректируя недостатки (как в США),
а чаще замещали рыночную логику политическими, бюрократическими
или технократическими решениями. Поэтому основные способы регуляции
здесь: национализация стратегических отраслей промышленности и естественных
монополий (1), экономическое планирование и промышленная политика
(2), корпоративная саморегуляция (государство только легитимировало
соглашения частных субъектов) (3), административная регуляция через
министерства или межминистерские комитеты (4) (cм.: Majone Giandomenico.
La Communautе europеenne: un Etat rеgulateur // Coll. Clefs Politique.
P.: Montchrestien, 1996. P. 17).
*(37) См.: Leroy Christophe. Rеflexions sur l'autonomie
et la suprеmatie du droit еconomique // Revue internationale de
droit еconomique. 2000. N 3. P. 393.
*(38) Это вмешательство касается широких полномочий
государственных органов в перераспределении экономических ресурсов,
неэффективности судебной и правоохранительной систем, большого количества
административных барьеров и высоких налогов на предпринимательскую
деятельность. По Программе предполагается введение процедуры доказательства
необходимости государственного или иного вмешательства в экономику.
*(39) См.: Право и межгосударственные объединения
/ Под ред. В.Г. Вишнякова. СПб., 2003. С.12-13.
*(40) Наряду с европейским оформилось международное
экономическое право. Имеются в виду экономические отношения между
государствами, составляющие часть международного публичного права.
Международное экономическое право имеет свои подотрасли: международное
торговое право, международное финансовое право, международное инвестиционное
право, право международной экономической помощи, международное трудовое
право (см.: Шумилов В.М. Международное экономическое право. М.:
Издательство НИМП, 2001. С.17).
*(41) См.: Leroy Christophe. Op. cit. P. 388-401.
*(42) См.: Ibid. P. 402-403.
*(43) См.: Colson Jean-Philippe. Op. cit. P. 514.
*(44) См. подр.: Газье А., Талапина Э.В. Публичное
право Франции и России: пересечения и параллели // Правоведение.
2003. N 3. С.41-43.