1. Понятие и сущность неустойки
Несмотря на то, что неустойка является одной из форм санкций в
обязательстве, т.е. неотъемлемым элементом самого обязательства,
в российском законодательстве и юридической литературе ее традиционно
рассматривают в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.
Обеспечительная функция неустойки видится в том, что она является
дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательства, помимо общей санкции возмещения убытков (ст. 393
ГК), и связывает должника угрозой возможности наступления строго
определенной имущественной невыгоды, чем стимулирует его исполнить
обязательство надлежащим образом. Изложенному пониманию стимулирующей
(обеспечительной) роли неустойки соответствует и ее определение,
данное в законе.
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или
договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору
в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства,
в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК).
Из определения видно, что российское законодательство, как и теория
права, отрицательно относится к оценочной теории неустойки. Оценочная
теория неустойки, опирающаяся на идею о том, что неустойка - это
заранее обусловленная оценка возможных в будущем убытков, имеет
глубокие исторические корни и широкое распространение в различных
правовых системах. Так, в § 292 Прусского Земского уложения говорилось,
что интерес контрагента, подлежащий возмещению при ненадлежащем
исполнении договора, может быть заранее определен путем соглашения
о неустойке*(45). В § 340 Германского гражданского уложения неустойка
определяется как минимальная сумма возмещения убытков*(46). Французская
доктрина рассматривает неустойку как договорное определение убытков*(47).
В доктрине стран общего права неустойка допускается лишь в виде
заранее оцененных убытков (liquidated damages), а неустойка, имеющая
характер штрафа (penalty), никогда не может быть взыскана в силу
принципа компенсационной направленности гражданско-правовых средств
защиты. Поэтому неустойка в странах общей системы права не выполняет
обеспечительной функции*(48).