1. Понятие ноу-хау

Помимо функции установления режима использования объектов интеллектуальной собственности гражданское право выполняет внешне сходную функцию в отношении объектов необщедоступной (конфиденциальной) информации (ноу-хау), охраняемой только от незаконного получения ее третьими лицами.
Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (п. 1 ст. 139 ГК).
Лица, незаконными методами получившие подобную информацию, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору (контракту), и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.
Таким образом, функция использования ноу-хау реализуется путем закрепления за разработчиками ноу-хау (обладателями служебной или коммерческой тайны) не исключительного права на ноу-хау, а права на неразглашение их конфиденциальной информации с запретом ее получения третьими лицами незаконными методами под угрозой возмещения убытков.
Статья 139 ГК, определяющая правовой режим конфиденциальной информации в виде служебной и коммерческой тайны, не употребляет (в отличие от аналогичной по содержанию ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.) термин "ноу-хау" и прямо не говорит о праве самого обладателя на использование необщедоступных сведений. Однако подобные сведения во всем мире обычно именуются ноу-хау (от английского "khow-how" - "знать как", т.е. "знать, как что-то сделать"). Исключительного права у обладателя ноу-хау действительно не возникает, но возможность фактического использования им самим такой информации презюмируется.
В этом плане с институтом ноу-хау нет особых проблем.
Понятны и способы защиты интересов обладателей ноу-хау от криминальных вторжений в сферу их конфиденциальной информации. Незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, преследуется в уголовном порядке. Собирание подобных сведений путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным способом в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений наказывается штрафом в размере от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до двух месяцев либо лишением свободы на срок до двух лет. Аналогичные, но более строгие меры влекут незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившие крупный ущерб (ст. 183 ГК). Подобные уголовно наказуемые деяния традиционно называют промышленным шпионажем.
Гораздо сложнее, в том числе в теоретическом аспекте, проблемы легальной передачи ноу-хау и защиты имущественных интересов его обладателя в гражданско-правовом порядке. Необходимо уточнить, что служит правовой предпосылкой передачи ноу-хау и могут ли существовать первоначальные и производные способы его приобретения. Это тем более важно, что коммерческий оборот ноу-хау превосходит по объему оборот патентных лицензий.
Во всем мире в последние годы объем ноу-хау в коммерческом обороте постоянно растет. По статистике "чистые" патентные лицензии составляют двадцать процентов, объем "смешанных лицензий" (патентная лицензия плюс передача ноу-хау) - пятьдесят процентов, а доля договоров о передаче ноу-хау - тридцать процентов. В режиме ноу-хау обычно функционирует прежде всего техническая информация. Более того, в настоящее время в разряд ноу-хау нередко переходят патентоспособные изобретения, причем одни из наиболее ценных из числа таких изобретений.
Постоянное увеличение подобных технических достижений в массиве ноу-хау объясняется, во-первых, усложнением современных изобретений, что не позволяет иногда описать их в патентных заявках с полнотой, необходимой для их практического использования; во-вторых, известным кризисом патентного права, тем, что в нарушение действующих законов заявители умышленно не излагают в заявках всех данных, необходимых для применения изобретений. В-третьих, в разряд ноу-хау попадают также некоторые изобретения, возможность патентования которых упущена вследствие их преждевременного разглашения, а также технические решения, непатентоспособные по законодательству, или, наконец, изобретения, патентование которых нецелесообразно ввиду высокого риска раскрытия их сущности при отсутствии реальной возможности проконтролировать их неправомерное использование (изобретения, применяемые в различного рода экспедициях, экспериментальных работах и т.п.). Разумеется, к ноу-хау относится также в принципе непатентоспособная информация административного, коммерческого, финансового, правового и тому подобного характера. Изложенное обусловливает необходимость более четкой регламентации правового режима ноу-хау и договоров о его передаче.
Важны и другие обстоятельства. Для коммерческой реализации ноу-хау его разработчики обычно рекламируют эффект от применения ноу-хау. Для этого они организуют демонстрацию применения ноу-хау, привлекая для подтверждения производимого эффекта отечественных и зарубежных экспертов. При этом демонстрация ноу-хау создает риск утраты его конфиденциальности разработчиком. С другой стороны, приобретая ноу-хау, покупатель, уплатив вознаграждение, рискует недополучить в полном объеме все сведения, составляющие ноу-хау. Эти чрезвычайно важные проблемы также нельзя решать, не разобравшись в теоретических аспектах правового режима ноу-хау.