Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее

§ 4. Особенности доказывания и доказательств в современном арбитражном процессе

Поскольку сам арбитражный процесс преследует достижение двуединой цели: установить, "что было", и дать этому "что было" соответствующую правовую оценку, - естественным представляется, что институт доказывания и доказательств в современном российском арбитражном процессе, нацеленный на достижение первой цели, представляется исключительно важным, и, в то же время, достаточно сложным на практике. Определенную сложность ему придает сопряженный институт судейского усмотрения (о нем - ниже): одному арбитражному судье определенный набор документов и аргументов служит достаточным доказательством для признания определенного, юридически значимого факта доказанным, а другому арбитражному судье, подчас того же суда, иногда сидящему в одном кабинете с первым судьей, этот же набор представляется ничего не доказывающим в основе принимаемого им решения.
В то же время нужно отметить, что вышеприведенный пример - явление сегодня не обыденное. С одной стороны, умение доказать в суде свою правоту, умение выстраивать цепочку доказательств, оперировать ими, играть на косвенных доказательствах, разбивать доказательства процессуального противника и т.п. - свидетельство профессионализма юриста. Но, с другой стороны, схоластическое морализаторство, построение дутых доказательственных конструкций, попытки путем словесной эквилибристики доказать недоказуемое в принципе и т.п.  - на судей арбитражного суда сколь-нибудь серьезного впечатления не производят, особенно на опытных судей. Доказывать, работать с доказательствами в арбитражном (и любом ином) процессе следует "по науке".
Доказывание в арбитражном (и ином) процессе неразрывно связано с психологией. В учебной литературе по юридической психологии прямо отмечается: доказывание в гражданском процессе - процесс получения адекватных представлений об исследуемом явлении, процесс постижения истины; процесс познания в судопроизводстве связан с установлением достоверности сведений о существенных для дела обстоятельствах; достоверное знание - знание доказанное, бесспорное, эмпирически подтвержденное ("достоверный" - значит, "достойный веры")*(420).
В юридической литературе предложена и обоснована концепция доказательственного права как межотраслевого комплексного института*(421). Проблемы доказательств и доказывания в арбитражном процессе исследовал С.М. Амосов, который работу судей с доказательствами охарактеризовал так: деятельность суда по систематизации доказательств в зависимости от конкретных данных в результате беспристрастного их исследования включает в себя мыслительные логические элементы и в значительной мере формулирует внутреннее убеждение суда в истинности доказательств, чем и заканчивается оценка доказательств*(422).
Согласно определению, сформулированному в ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в соответствии с предусмотренным самим АПК РФ и другими федеральными законами порядком сведения, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.
В качестве доказательств, как указывает ст. 64 АПК РФ, допускаются письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы, а также, как указывает ст. 89 АПК РФ, материалы фото- и киносъемки и иные носители информации, полученные, истребованные и представленные в порядке, установленном законом. Перечисленные способы установления сведений и можно, по-видимому, рассматривать как виды доказательств в арбитражном процессе, разновидности средств доказывания. Этот перечень можно считать исчерпывающим. Отсюда следует необходимость любые способы фиксации информации (и ее хранения, воспроизведения, копирования, включая самые сверхсовременные) "вмонтировать" в один из приведенных способов; если же он объективно сюда не способен "вмонтироваться" - зафиксированная им информация не может считаться доказательством в арбитражном процессе; в п. 3  ст. 64 АПК РФ прямо указано: "Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона".
Есть смысл каждый из видов доказательств в арбитражном процессе рассмотреть отдельно.
Письменными доказательствами, в соответствии со ст. 75 АПК РФ, являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы, полученные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа, при этом документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью (по сему вопросу есть специальный федеральный закон) или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором.
Требования к форме процессуальных документов, которыми оперирует арбитражный суд, всегда были серьезными; требования же к документам и иным материалам, представляемым в арбитражный суд в качестве доказательств, в принципе не могут не быть повышенными. Больше того, подчас письменными доказательствами в арбитражном процессе могут быть только подлинные документы - п. 9 ст. 75 АПК РФ установил, что подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда. Причины такого подхода законодателя очевидны - современные средства множительной, копировальной и иной электронной техники позволяют убедительно, в любом желательном виде, исказить любую "копию" любого документа. Ссылки же представителей стороны, у которой суд требует подлинник документа, на то, что он "подшит в дело", "может понадобиться проверяющим" и т.п. - судом обычно не воспринимаются, поскольку в силу закона сами подлинные документы, имеющиеся в деле, по заявлениям представивших их лиц могут быть возвращены им после вступления в законную силу судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, если эти документы не подлежат передаче другому лицу. Но здесь одновременно с заявлениями указанные лица представляют надлежащим образом заверенные копии документов или ходатайствуют о засвидетельствовании судом верности копий, остающихся в деле. Кроме того, если арбитражный суд придет к выводу, что возвращение подлинных документов не нанесет ущерб правильному рассмотрению дела, эти документы могут быть возвращены и в процессе производства по делу до вступления судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, в законную силу.
На научно-техническом прогрессе - в плане, относящемся к письменным доказательствам в арбитражном процессе, - следует остановиться чуть подробнее.
Известно, сколь широкое развитие в обществе получили качественно новые средства оргтехники, разными способами собирающие, фиксирующие, передающие, принимающие и т.д. разнообразную информацию. И эта информация может оказаться доказательством в арбитражном суде. Является ли она доказательством с точки зрения требований к доказательствам в арбитражном процессе? Может ли она квалифицироваться как письменное доказательство? Определенный ответ может дать Федеральный закон от 25 января 1995 г. "Об информации, информатизации и защите информации", в соответствии с которым полученный из автоматизированной системы документ приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном российским законодательством. Подписать же можно только письменный документ. Согласно же ст.  2 Закона РФ от 5 июня 1996 г. "Об участии в международном информационном обмене" документированная информация - это зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать.
Таким образом, воспринятая средствами автоматизированных и телекоммуникационных систем и воспроизведенная на бумажных носителях информация может служить доказательством в арбитражном процессе лишь в случае, если она непосредственно читаема человеческим глазом и подписана должностным лицом в установленном российским законодательством порядке. Кстати, при определенных обстоятельствах юридическая сила документа, воспроизведенного таким нетрадиционным способом, может подтверждаться электронной цифровой подписью. Но информация в машиночитаемом виде не может рассматриваться как письменное доказательство в арбитражном процессе. Сами по себе файлы данных, находящихся как на жестком диске компьютера, так и на дискетах,  - материальные объекты, на которых сведения о фактах зафиксированы с помощью знаков, символов, т.е. элементов искусственного или естественного языка, а это с юридической точки зрения позволяет их отнести к документам. Но в качестве доказательства в арбитражном процессе они должны в суд представляться в форме распечатки, да еще подписанной должностным лицом. Нет сомнений в том, что полученные по электронной почте или по факсу документы, рассматриваемые в качестве письменных доказательств, судом должны оцениваться в первую голову с позиции их соответствия требованию возможности установления источника их происхождения, определения их подлинности и соответствия, даже - тождества оригиналу. Иногда в качестве подлинных документов необходимы бывают и сами носители информации.
Арбитражному суду подлинные документы нужны для устранения сомнений в правильности копий, если представлялись первоначально копии, а также в иных случаях: суд проверяет правильность составных частей документов, форму их составления, подписи, печати, исходящие и входящие номера и другие реквизиты. Но после такой проверки документы в подлинниках, как сказано выше, по ходатайству представивших их лиц после вступления решения арбитражного суда в силу суд может возвратить. И возврат документов судом полностью согласуется с упомянутым Законом "Об информации, информатизации и защите информации", в соответствии с которым лица, представившие в обязательном порядке документированную информацию, не утрачивают своих прав на эти документы и на использование информации, содержащейся в них.
Но и не находящиеся на электронном носителе письменные доказательства в арбитражном процессе бывают самыми разными. Например, в настоящее время к письменным доказательствам относятся также протокол судебных заседаний (и здесь не может не вызывать недоумение отсутствие закрепленной в законе обязанности вести протокол судебного заседания в кассационной инстанции) и протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. Иногда, но в последнее время - все чаще, в качестве письменных доказательств в арбитражном процессе выступают документы на иностранном языке. Здесь закон (п. 5-7  ст. 75 АПК РФ) установил, что к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык. При этом документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке, а без такой легализации иностранные официальные документы признаются в арбитражном суде письменными доказательствами лишь в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.
Вещественными доказательствами в арбитражном процессе ст. 76 АПК РФ считает предметы, которые своим внешним видом, внутренними свойствами, местом их нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Конечно, это не исчерпывающее определение, да и в самом определении перечень признаков не закрыт. Кроме того, в арбитражно-судебной практике иногда определенная вещь выступает в двух ипостасях - и как вещественное доказательство, и как предмет исковых требований.
Важно здесь подчеркнуть, что в качестве вещественного доказательства в арбитражном процессе должна выступать вещь, обладающая индивидуальными признаками, качеством незаменимости другой, даже однородной вещью. Замененная вещь что-либо доказать не в состоянии, недаром в некоторых зарубежных судебных системах вещественные доказательства признаются главным, основным доказательством, у нас же они оцениваются наряду с другими доказательствами.
До принятия АПК РФ 2002 г. закон предписывал, что вещественные доказательства хранятся в арбитражном суде, а те вещественные доказательства, которые не могут быть доставлены в арбитражный суд, хранятся в месте их нахождения, и они должны быть подробно описаны, опечатаны, а в случае необходимости засняты на фото- или видеопленку. Была установлена обязанность арбитражного суда и хранителя принимать меры к сохранению вещественных доказательств в неизменном состоянии. С принятием АПК РФ 2002 г. акцент в вопросе о месте хранения вещественных доказательств сместился. Теперь ст. 77 АПК РФ провозглашает, что вещественные доказательства хранятся по месту их нахождения. Они должны быть подробно описаны, опечатаны, а в случае необходимости засняты на фото- или видеопленку. Вместе с тем вещественные доказательства могут храниться в арбитражном суде, если суд признает это необходимым. А расходы на хранение вещественных доказательств теперь распределяются между сторонами в соответствии с правилами распределения судебных расходов, установленных АПК РФ. Иначе теперь сформулированы и требования к осмотру и исследование вещественных (и письменных также) доказательств по месту их нахождения.
Бывают случаи, когда вещественное доказательство вообще невозможно или чрезвычайно затруднено представить в арбитражный суд. Например, когда речь идет об объектах недвижимости либо крупном "движимом" имуществе - морских судах, авиалайнерах и т.п., либо о предметах (оборудовании) режимно-секретного характера, вынос которого за пределы режимного предприятия или НИИ воспрещен. Установлено, что арбитражный суд может провести осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения в случае невозможности или затруднительности доставки в суд, о чем выносится определение. Эти осмотр и исследование проводятся арбитражным судом с извещением лиц, участвующих в деле, о месте и времени осмотра и исследования, но неявка надлежащим образом извещенных лиц не препятствует проведению осмотра и исследования.
В случае же необходимости для участия в осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств арбитражным судом могут быть вызваны эксперты и свидетели, а также осуществлены фотографирование, аудио- и видеозапись. Непосредственно в процессе осмотра и исследования письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения арбитражным судом составляется протокол, к которому прилагаются составленные или проверенные при осмотре документы, сделанные фотоснимки, аудио- и видеозаписи.
Особые требования сформулированы и к осмотру и исследованию вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче. Установлено, что такие вещественные доказательства немедленно осматриваются и исследуются арбитражным судом по месту их нахождения, после чего они подлежат реализации в установленном порядке. О месте и времени осмотра и исследования этого вида вещественных доказательств лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом, но неявка надлежащим образом извещенных лиц не препятствует их осмотру и исследованию, которые проводятся в обычном порядке.
Иначе теперь решается вопрос и о распоряжении вещественными доказательствами, находящимися в арбитражном суде. Теперь после их осмотра и исследования судом они возвращаются лицам, от которых были получены, если не подлежат передаче другим лицам. Но арбитражный суд вправе сохранить вещественные доказательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, и возвратить их после вступления указанного судебного акта в законную силу. Предметы, которые согласно федеральному закону не могут находиться во владении отдельных лиц (например, боевое оружие), передаются соответствующим организациям (в частности, милиции).
Экспертное заключение - важное средство доказывания в арбитражном процессе. Цель назначения экспертизы - разъяснение при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. До принятия АПК РФ 2002 г. арбитражный суд был не вправе назначать экспертизу по собственной инициативе. В настоящее время, на основании п. 1 ст.  82 АПК РФ, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. При этом круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. В свою очередь, лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы; вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы. При этом окончательное содержание вопросов, по которым требуется получить заключение экспертов, устанавливается самим арбитражным судом, однако отклонение вопросов, предложенных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.
Правильная постановка вопросов перед экспертом, точная формулировка текста каждого вопроса - дело исключительно важное и во многом способствующее полноте и правильности экспертного заключения, а значит, справедливому решению суда по делу. Дело в том, что проведение экспертизы сродни проведению научного исследования, а хорошо известно, что в науке правильно поставленная задача на 50 процентов гарантирует ее правильное решение. Поэтому суд не только должен выбирать вопросы из числа предложенных стороной в ходатайстве об экспертизе, но и корректировать их содержание, а также формулировать свои.
Арбитражный суд вправе отклонить ходатайства о назначении экспертизы, о чем выносит мотивированное определение. При назначении экспертизы суд также выносит определение, в котором указываются основания назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд, а также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Статья 83 АПК РФ установила, что назначенная арбитражным судом экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом, при этом проведение экспертизы может быть поручено нескольким экспертам. Лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но в любом случае они не вправе вмешиваться в ход исследований. А при составлении экспертом заключения и на стадии совещания экспертов и формулирования выводов, если судебная экспертиза проводится комиссией экспертов, присутствие участников процесса вообще не допускается.
Различаются комиссионная и комплексная экспертизы. Комиссионная проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности, и сам комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом. В случае если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение, а в случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.
Комплексная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами разных специальностей. В заключении экспертов указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. При этом каждый эксперт, участвовавший в проведении комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность. Общий же вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода. В случае возникновения разногласий между экспертами результаты исследований комплексной экспертизы оформляются по правилам проведения комиссионной экспертизы.
Само экспертное заключение должно даваться экспертом в письменной форме и содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы на поставленные арбитражным судом вопросы. АПК РФ предельно конкретно закрепил требования к экспертному заключению. Так, согласно ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место проведения судебной экспертизы; основания для проведения судебной экспертизы; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом. Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, имеющие значение для дела, и по поводу этих обстоятельств ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. Эксперт (группа экспертов) подписывают экспертное заключение, которое в заседании арбитражного суда исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, а по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание, где после оглашения его заключения он вправе дать необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Законом предусмотрено, что в случае недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта арбитражный суд может - уже по собственной инициативе - назначить дополнительную экспертизу, при этом поручить ее проведение как тому же, так и другому эксперту. Это так и именуется - дополнительной экспертизой.
В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается уже другому эксперту или другой комиссии экспертов. Правовой режим повторной экспертизы не следует путать с правовым режимом дополнительной экспертизы.
Свидетельские показания, как отмечалось выше, стали по-настоящему доказательствами в арбитражном суде лишь с 1 июля 1995 г. Свидетель в арбитражном процессе - это лицо, которое располагает сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела арбитражным судом. Он обязан: явиться в арбитражный суд по его вызову и сообщить известные ему сведения и обстоятельства по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично; давать правдивые показания, отвечать на дополнительные вопросы суда и лиц, участвующих в процессе. Законом установлено, что за дачу заведомо ложных показаний и за отказ или уклонение от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.
Показания свидетелей являются одним из важных видов доказательств в арбитражном процессе. Но до 1 июля 1995 г., т.е. до принятия АПК РФ 1995 г., в силу АПК РФ 1992 г. свидетели не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний и, естественно, не несли за это по существу никакой ответственности. То есть по сути их показания нельзя было рассматривать всерьез как доказательства по делу. С 1995 г. ситуация изменилась радикально, и показания свидетеля, как устные, так и письменные - важное доказательство по делу, при условии, что свидетель перед их дачей предупрежден об упомянутой ответственности, а само это предупреждение он подтверждает подписью в протоколе судебного заседания. В этом протоколе и фиксируются показания свидетелей, данные в устной форме, правда, фиксируются не дословно, а в основных чертах.
Нужно отметить, что свидетель - источник сведений о фактах, лежащих в основе исковых требований или возражений против них; его функции важны при реализации принципа непосредственности в арбитражном процессе. В решении суда дается ссылка на показания свидетеля как на важное доказательство по делу. Но закон прямо указывает, что не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Вряд ли суд примет за доказательства показания свидетеля, который "своими ушами слышал, как в очереди одна бабушка рассказывала...".
Более того, закон прямо указывает, что не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела, представители по гражданскому и иному делу  - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя, а также лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания.
Имеет свидетель право и на возмещение своих расходов, связанных с вызовом в суд, и на получение денежной компенсации в связи с потерей времени, что предусмотрено ст. 56 АПК РФ. В целом сегодня свидетель - полнокровный участник арбитражного процесса. Правда, некоторые проблемы реализации его правомочий в практике оказались нерешенными, например, неясен коллизионный вопрос об обязанности свидетеля - должностного лица - в своих свидетельских показаниях раскрыть коммерческую тайну. Вместе с тем в практике в целом действует так называемый свидетельский иммунитет в части освобождения свидетеля от показаний против себя лично, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.
В соответствии со ст. 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе, при этом лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. Но арбитражный суд и по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля, правда, не любого человека, а лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство.
В ходе судебного процесса свидетель сообщает арбитражному суду известные ему сведения и обстоятельства устно. И хотя ст. 88 АПК РФ предусматривает возможность свидетелю по предложению арбитражного суда изложить свои показания не устно, а в письменном виде, это не означает замену устных показаний письменными. Просто речь идет о дополнении письменными показаниями устных, что позволяет свидетелю четче сформулировать свою мысль, изложить свои показания по существу, системно, конкретно по делу. И эти показания, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела. В любом случае, об этом уже говорилось выше, свидетель предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, он должен указать источник своей осведомленности, иначе сведения, им сообщаемые, доказательствами являться не будут.
Объяснения лиц, участвующих в деле, - тоже вид доказательств в арбитражном процессе. Эти объяснения - об известных дающим их лицам, участвующим в деле, обстоятельствах, имеющих значение для дела, - подлежат проверке и оценке наряду с другими доказательствами. Так же, как и свидетель по делу, лицо, участвующее в деле (его представитель), по предложению арбитражного суда может изложить свои объяснения в письменной форме, и эти объяснения приобщаются к материалам дела, участвующими в деле лицами оглашаются в судебном заседании, после чего лицо, представившее такое объяснение, вправе дать относительно него необходимые пояснения, а также обязано ответить на вопросы других лиц, участвующих в деле, и арбитражного суда.
В качестве вида доказательств в арбитражном процессе АПК РФ 2002  г. закрепил иные документы и материалы. Они допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Как установлено ст.  89 АПК РФ, иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме: материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном законом. Эти документы приобщаются к материалам дела и хранятся в арбитражном суде в течение всего срока хранения дела. Но по ходатайству лица, от которого они были получены, документы или их копии могут быть этому лицу возвращены.
Следует подчеркнуть, что никакое из доказательств любого из перечисленных видов для арбитражного суда заранее не обладает "убойной" силой. Даже имеющее подчас важное значение в арбитражном процессе, нередко определяющее в ходе рассмотрения конкретного спора признание лица, участвующего в деле, фактов, на которых другое лицо основывает свои требования или возражения. Зачастую по существу это признание правоты противоборствующей стороны. Но даже такое - судебное - признание для арбитражного суда не является обязательным; правда, арбитражный суд может считать признанный участвующим в деле факт установленным, если у него нет сомнений в том, что признание соответствует обстоятельствам дела и не совершено под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения или с целью сокрытия истины. Само собой разумеется, что лицо, дающее такие признательные показания, должно обладать соответствующей компетенцией и правомочиями.
Таковы виды доказательств в арбитражном процессе. Хорошо, если их "без проблем" получает арбитражный суд, принявший дело к рассмотрению. А если они (какая-то их часть либо хотя бы одно) находятся на территории другого субъекта РФ? В таком случае арбитражный суд, рассматривающий дело, в случае невозможности получения доказательств, находящихся на территории другого субъекта РФ, в порядке, установленном для представления и истребования доказательств, вправе поручить соответствующему арбитражному суду произвести определенные процессуальные действия, о чем выносится определение, обязательное для арбитражного суда, которому дано поручение, и оно должно быть выполнено не позднее чем в десятидневный срок со дня получения копии определения. Установлено, что судебное поручение выполняется в судебном заседании арбитражного суда по правилам, установленным АПК РФ. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте судебного заседания, но их неявка не является препятствием к проведению заседания, если это не противоречит существу поручения. О выполнении судебного поручения, в свою очередь, выносится определение, которое со всеми материалами, собранными при выполнении судебного поручения, немедленно пересылается в арбитражный суд, направивший судебное поручение. При невозможности выполнения судебного поручения по причинам, не зависящим от суда, на это указывается в определении. Также предусмотрено, что лица, участвующие в деле, свидетели, эксперты, давшие объяснения, показания или заключения арбитражному суду, выполнявшему судебное поручение, в случае своего участия в судебном заседании арбитражного суда, рассматривающего дело, дают объяснения, показания и заключения в общем порядке.
Доказывание. Что есть доказывание? Что есть понятие доказательства в арбитражном процессе? В чем истинная суть доказательства по делу? В среде неспециалистов в области права, в первую очередь у предпринимателей новой волны, периодически обращающихся в арбитражные суды, бытует устойчивое мнение, в концентрированном виде сводящееся к тому, что доказательство по делу - вещь субъективная. Одному человеку для того, чтобы он поверил определенному факту, нужны документы, вещи, что-то материальное, объективно свидетельствующее о каком-то событии, явлении и пр.; а другому человеку (и судье в том числе) для того, чтобы он поверил определенному факту, достаточно слов, "биения себя в грудь", словесного "напора". То есть, с их точки зрения, для подтверждения факта убытков от неисполненной сделки одному человеку нужен ворох документов: счета, акты, накладные, фактуры, справки и пр., а другому - достаточно лишь расчета убытков, составленного самим потерпевшим. Отсюда и разные формы деятельности у доказывающих - одни составляют документы, собирают объективные доказательства, привлекают специалистов, т.е. работают с доказательствами: собирают и формируют их, представляют, способствуют их исследованию и оценке; другие же все силы тратят на то, чтобы с эмоциональным напором убедить судью (состав суда) в том, что "так и было", "я не вру", "поверьте мне"...
Понятно, что вторая группа доказывающих обречена на поражение (очевиден весь комизм ситуации из анекдота: грузинскому школьнику дают задание - докажи теорему Пифагора; тот доказывает: "Мамой клянусь!"). Безусловно, корни убежденности предпринимателей этой группы в правильности выбора ими средств доказывания лежат в психологическом настрое, позволяющем рассчитывать на успех, используя способ "взятия за горло" в коммерческих делах, а также в правовом нигилизме, граничащем подчас с правовым цинизмом. Но, видимо, значимы здесь и пробелы в правовой пропаганде среди предпринимателей (и населения страны в целом), обуславливающие недооценку значимости доказательств в арбитражном процессе, определяюще влияющих на исход дела в судопроизводстве в условиях реализации принципа состязательности сторон в арбитражном суде. Положение для второй группы доказывающих сегодня осложняется и тем, что в российском арбитражно-процессуальном законодательстве с 1995  г. нет норм, не только обязывающих арбитражный суд, но даже предоставляющих право арбитражному суду по собственной инициативе истребовать доказательства от организаций и граждан, не участвующих в деле.
Поэтому расчет доказывающего второй группы на то, что в заседании арбитражного суда ему удастся победить способом требования от суда "доказать ему его вину" (что можно рассматривать как требование "сделай меня счастливым и доложи об исполнении"), сегодня по меньшей мере является несостоятельным. Суд никому ничего не доказывает, суд разрешает спор, оценивая представленные ему сторонами доказательства.
Так все-таки в чем суть доказательства и доказывания в арбитражном процессе? Проблема эта - часть проблемы, исследуемой в теории судебного доказывания, вообще часть общей теории доказательств, имеющей многовековую историю. В последние годы теорией судебных доказательств занимались такие ученые, как С.С. Алексеев, К.С.  Юдельсон, М.К. Треушников, С.М. Амосов, С.В. Курылев, В.М. Шерстюк, В.В. Молчанов, А.В. Цихоцкий, И.В. Решетникова, В.С. Анохин, В.К.  Пучинский, которыми выработаны несколько концепций судебного доказывания:
а) как способ познания фактических обстоятельств дела;
б) как деятельность, имеющая целью убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов;
в) как логико-практическая деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по установлению наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела (автор последней - В.В.  Молчанов).
Следует назвать и обоснованную И.В. Решетниковой точку зрения о наличии межотраслевого института доказательственного права, объединяющего общие нормы о доказательствах во всех процессуальных отраслях права, а также в отраслях материального права, предусматривающих собственную процедуру рассмотрения и разрешения правовых конфликтов.
В повседневной арбитражно-судебной практике достаточно рассматривать доказательства в арбитражном процессе в целом, как сведения об обстоятельствах, имеющих отношение к рассматриваемому делу (до 1 июля 1995 г. в АПК РФ говорилось не о "сведениях", а о "любых фактических данных"), точнее - сведения о юридически значимых действиях, отношениях и событиях, относящихся к данному делу.
Крайне важно усвоить, что законом (п. 1 ст. 65 АПК РФ) установлено: каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. То есть установки типа: "пусть он доказывает, что я не прав"  - здесь противоправны. Каждый должен доказывать собственную правоту и неправоту противника. Но из этого правила есть исключение - при рассмотрении споров, где доказываются обстоятельства, послужившие основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами и должностными лицами актов, решений, совершения действия (бездействия), обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов, решений, совершения действий, возлагается на орган, должностное лицо, принявшие акт и т.д. Стоит обратить особое внимание на то, что при рассмотрении дел данной категории не истец должен доказывать неправоту органа, издавшего акт, а сам орган, как ответчик по делу, должен доказать законность, правомерность и обоснованность принятого им акта, представить обоснование причин принятия им данного акта. Это в определенной мере антипрезумпция, и нужно отметить, что в некоторых государствах существует презумпция непогрешимости действий должностных лиц: доказывать незаконность, неправильность принятого ими акта  - от имени государства или муниципалитета - должны обратившиеся в суд.
В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено АПК РФ. Вообще же лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно. Это новое требование закона является чрезвычайно важным. Оно полностью корреспондируется с базовым для арбитражного процесса принципом состязательности, в частности - закрепленным в п. 2 ст. 9 АПК РФ положением: "Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства". Знать об аргументах - это, в первую голову, знать доказательства. Практика применения норм арбитражно-процессуального законодательства до принятия АПК РФ 2002 г. хорошо знала случаи злоупотребления сторонами своими процессуальными правами, когда важные доказательства "вытаскивали из-за пазухи" прямо в судебном заседании, что влекло за собой нарушения конституционного права процессуального противника на судебную защиту, грубо нарушало принцип состязательности арбитражного процесса и часто влекло отложение рассмотрения дела.
Вместе с тем арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле (и только им, а не всем органам, организациям и гражданам России и зарубежья), представить - до начала судебного заседания  - дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств и если посчитает, что эти доказательства необходимы для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта.
Законом установлено, что доказательства в арбитражный суд представляются лицами, участвующими в деле. Соответственно, копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют. А в случае изменения обстоятельств, подлежащих доказыванию в связи с изменением истцом основания или предмета иска и предъявлением ответчиком встречного иска, арбитражный суд вправе установить срок представления дополнительных доказательств. Но бывают ситуации, когда они не в состоянии представить необходимые доказательства: зная, где эти доказательства находятся, не имеют возможности по каким-либо причинам их получить.
В таком случае они вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. Закон предписывает, чтобы в ходатайстве было указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, обозначено доказательство, указано его местонахождение и названы причины, препятствующие его получению. При необходимости арбитражный суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится; может также выдать лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказательства. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его непосредственно в суд или выдает на руки лицу, имеющему соответствующий запрос, для передачи суду. Это максимум, что делает суд в сборе доказательств по делу. Важно еще раз подчеркнуть: суд не собирает сам доказательства про и контра по иску, это - дело сторон. Он лишь способствует в сборе доказательств сторонам, и то - по их ходатайству, если оно обосновано и судом удовлетворено. Правда, в случае непредставления органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд сам, по своей инициативе, истребует доказательства от этих органов, причем в этом случае данные копии документов направляются уже судом лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют.
Важно отметить, что арбитражный суд - не проситель в общепринятом значении этого слова. Он - суд, и его запрос о предоставлении запрашиваемого ходатайства не декларативен. Законом установлено, что если лицо (как участвующее в деле, так и не участвующее в нем, вообще не участник арбитражного процесса по данному делу), от которого арбитражным судом истребуется доказательство, не имеет возможности его представить вообще или представить в установленный судом срок, оно обязано об этом известить суд с указанием причин в пятидневный срок со дня получения копии определения суда. И п. 9 ст. 66 АПК РФ гласит, что в случае неисполнения этой обязанности по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, на лицо, от которого истребуются доказательства судом, налагается судебный штраф в размере, рамки которого, весьма дифференцированные, установлены гл. 11 АПК РФ. При этом наложение штрафа не освобождает лицо, владеющее истребуемым доказательством, от обязанности его представления арбитражному суду, а в случае повторного неисполнения требования суда - не освобождает и от повторного штрафа и т.д.
Как сказано выше, закон прямо предусмотрел и осмотр, и исследование вещественных доказательств, в том числе - подвергающихся быстрой порче, арбитражным судом в месте их нахождения. Но в любом случае речь идет не о выездном заседании арбитражного суда, которые в системе арбитражных судов сегодня почти не практикуются, а как бы об отрезке этапа непосредственного судебного разбирательства дела. При решении вопроса о необходимости проведения осмотра и исследования доказательств по месту их нахождения большое значение имеют как расстояние, так и вообще организационно-транспортная доступность состава суда к месту нахождения этих доказательств. Альтернативой решению о выезде состава суда в подобных случаях является институт судебных поручений.
Для уяснения сущности понятия доказательств и доказывания в арбитражном процессе важное значение имеет правило об относимости доказательств, в соответствии с которым арбитражный суд принимает только те из них, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Фактически речь идет о необходимости лицу, представляющему суду те или иные доказательства, убедить суд в том, что каждое из них необходимо для подтверждения того или иного факта, явления, события или значимо в процессуальном смысле. Далеко не всегда представляющий доказательства это делает, тем более если речь идет не о прямых, а о косвенных доказательствах. Нередко в суд представляют и просят приобщить к делу документы, вообще не являющиеся доказательствами. В законе прямо сказано: арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, или иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывают в приобщении их к материалам дела.
Известно, что умение выстраивать "железную" цепь доказательств  - признак профессионализма. Юрист, прилагающий к исковому заявлению ворох документов в расчете на то, что суд сам разберется, какие нужны и для чего, и не могущий ответить на вопрос - что доказывает представленное им доказательство, не вправе считаться юристом, это не профессионал своего дела.
Весьма значимо в арбитражном процессе правило о допустимости доказательств. Оно гласит: обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Важно подчеркнуть, что правило о допустимости доказательств действует в обе стороны. Когда закон прямо, в императивной форме предписывает форму совершения действия, это значит - непредставление доказательства соблюдения данной формы делает невозможным другим способом доказать совершение этого действия. Например, если нормы ГК РФ предписывают императивно сделку определенного рода заключать исключительно в нотариальной форме, любые доказательства заключения сделки, кроме нотариальной надписи, для суда значения иметь не будут. Либо когда закон предписывает форму совершения действий и указывает, что такое-то конкретное доказательство при несоблюдении указанной формы факт совершения действия не докажет. Например, запрещено доказывать факт заключения сделки в простой письменной форме свидетельскими показаниями, но иными видами доказательств  - можно.
Наконец, в уяснении сути доказательств в арбитражном процессе важно рассмотрение ситуаций, когда ничего доказывать не нужно. Речь идет о презумпциях и преюдициях.
О презумпциях (и сопряженном с ними институте фикций в процессе доказывания)*(423) идет речь, когда обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании. Они - эти обстоятельства - не нуждаются в каком-либо обосновании участниками спора и исследовании судом.
Например, факт, что зимой в Тюмени холодно, и этот факт в каких-либо доказательствах не нуждается. Правда, если конкретные обстоятельства дела требуют установления точной температуры в определенное время определенного числа, тогда другое дело, но если речь идет вообще о зиме, то холод зимой в Тюмени - факт общеизвестный, презюмированный. Впрочем, то, что общеизвестно в одном месте, может быть мало - или вообще неизвестно в другом. С определенной долей условности общеизвестные факты можно подразделить на всемирноизвестные, обладающие общероссийской известностью и известные лишь на региональном уровне. И то, что в Тюмени зимой холодно, вряд ли общеизвестно в мировом масштабе: многие иностранцы не только не знают этого факта, они вообще о существовании Тюмени не подозревают. Но если им сказать, что Тюмень - в Сибири, для них этого достаточно, они уверены: в Сибири холодно, и не только зимой...
О преюдиции идет речь, когда есть судебное решение по другому делу, установившее конкретный факт, значимый для арбитражного суда как доказательство по делу, им рассматриваемому. Существуют три группы преюдции, закреплены они в ст. 69 АПК РФ, и в соответствии с требованиями этой статьи:
а) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (этот момент очень важен для кассационной и надзорной инстанций арбитражного процесса);
б) вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего другое дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле;
в) вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.
Важно отметить последнюю группу преюдиций для арбитражного суда: в законе сказано лишь о приговоре суда, вступившем в законную силу.
В практике арбитражного суда Тюменской области имели место попытки представителей сторон (прежде всего - бывших работников следственных органов) расширить рамки преюдициальной силы приговора суда: вносились ходатайства в арбитражный суд считать преюдициально установленными факты и обстоятельства, закрепленные в постановлениях суда и следственных органов по уголовному делу о прекращении производства по делу, постановлениях следственных органов и органов дознания об отказе в возбуждении уголовного дела и т.д. и т.п. Все эти юридически, безусловно, значимые документы преюдициальной силой для арбитражного суда не обладают, однако доказательствами по делу, и достаточно убедительными, могут считаться.
В последнее время на арену российского арбитражного процесса выходит новая группа преюдиций, связанная с особенностями доказывания по арбитражным делам, пересматриваемым после принятия в связи с ними постановления Европейского суда по правам человека*(424).
Вообще, арбитражный суд оценивает все доказательства по делу по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном и объективном исследовании. Заранее установленной силы они, повторюсь, для суда не имеют. В то же время АПК РФ 2002 г. существенно дальше, чем все предыдущее арбитражно-процессуальное законодательство, продвинулся в вопросах освобождения от доказывания обстоятельств, признанных самими спорящими сторонами. Так, ст.  70 АПК РФ закрепила положение, согласно которому на арбитражные суды первой и апелляционной инстанций на всех стадиях арбитражного процесса возлагается обязанность содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях, проявлять в этих целях необходимую инициативу, использовать свои процессуальные полномочия и авторитет органа судебной власти. Признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения фактические обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. Это - достигнутое в судебном заседании или вне судебного заседания - соглашение сторон по фактическим обстоятельствам удостоверяется их заявлениями в письменной форме и заносится в протокол судебного заседания. Здесь важно, что признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. При этом факт признания сторонами конкретных обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон, а признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела. Обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в таком порядке, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.
Вместе с тем арбитражный суд не принимает признание стороной конкретных обстоятельств, если располагает доказательствами, дающими основание полагать, что признание такой стороной конкретных обстоятельств совершено в целях сокрытия фактических обстоятельств или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, на что арбитражным судом указывается в протоколе судебного заседания. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях.
Вообще же действующее законодательство представляет широкие возможности лицам, участвующим в деле, по принятию мер обеспечения доказательств. К сожалению, пока на практике все потенциальные возможности института обеспечения доказательств используются далеко не в полной мере. Видимо, одной из причин такого отношения к институту обеспечения доказательств является то, что его часто путают с институтом обеспечения исковых требований.
Ст. 72 АПК РФ установила, что лица, участвующие в деле и имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут просить арбитражный суд, который принял к своему производству дело, об обеспечении этих доказательств. Тут важно отметить, что заинтересованная сторона вправе обращаться в арбитражный суд лишь после того, как он принял к своему производству дело, где будут фигурировать данные доказательства. В заявлении об обеспечении доказательств заинтересованная сторона должна указать:
а) доказательства, которые необходимо обеспечить;
б) обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства;
в) причины, побудившие заявителя обратиться с просьбой об их обеспечении.
Арбитражный суд, получив это заявление, рассматривает его по правилам, установленным для обеспечения иска. Само же обеспечение доказательств арбитражным судом, т.е. закрепление доказательств как сведений об обстоятельствах, имеющих значение для рассматриваемого судом дела, производится в порядке, установленном АПК РФ и регулирующем деятельность судьи по подготовке дела к судебному разбирательству и деятельность суда по исследованию доказательств в ходе судебного разбирательства.
Существует общепринятая двучленная классификация доказательств как:
а) прямых (имеющих однозначную связь с искомым фактом) и косвенных (имеющих опосредованную связь с искомым фактом);
б) первоначальных (непосредственно формирующих сведения о фактах) и производных (когда эти сведения получены из вторичных источников);
в) личностных (непосредственно получаемых от физических лиц) и овеществленных (получаемых от объектов природы).
Как прямо провозглашено в АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; он оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности, а каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и, как уже отмечалось, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Но арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. Вместе с тем следует учесть, что оригинал документа иногда вообще не существует.
Автору данной работы, в частности, известен случай, имевший место в самом начале 90-х гг. прошлого века, когда стороны - предпринимательские структуры из "новых русских" - заключили договор купли-продажи товаров на крупную сумму, предусматривающий очень суровые санкции за нарушение каждой его позиции. Достаточно скоро продавец уяснил, что не сможет выполнить свои обязательства - его "кинул" свой продавец. "Крутой" представитель продавца по первому договору, по предварительной телефонной договоренности с покупателем, пришел к нему для уточнения некоторых положений взаимных обязательств по договору и с мотивацией "свой экземпляр текста договора мы куда-то засунули, найти не можем, но собираемся свои обязанности по нему выполнить в точности", попросил дать ему (чтобы сделать выписки) подлинник договора, после чего, воспользовавшись ситуацией, попросту оторвал "концовку" договора с подлинными подписями и печатями и съел ее. Но и в таком экзотическом случае покупатель мог доказать свою правоту посредством представления взаимоувязанного комплекта косвенных доказательств. Вообще, в арбитражно-судебной практике нередки случаи, когда суду каждая из сторон представляет два экземпляра одного и того же договора с немного (но зато - в главном!) разнящимся тестом. Ясно, что здесь - дело техники, но разоблачить подлог не всегда возможно - и в техническом, и в процессуальном смыслах.
В настоящее время результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.
Следует подчеркнуть, что у суда есть свои подходы к сбору, анализу и оценке доказательств практически по каждой категории дел, рассматриваемых арбитражным судом. Доказательства по делу - это главный предмет работы арбитражного суда субъекта РФ, рассматривающего дело по первой инстанции. Например, до 1 июля 1995 г. арбитражные суды России вообще не рассматривали дел о защите чести, достоинства и деловой репутации юридических лиц. Рассмотрение дел этой категории, да еще между юридическими лицами, как известно, имело и имеет свои особенности доказывания (хотя сейчас арбитражный суд рассматривает лишь дела о защите деловой репутации в сфере экономической деятельности). Важное значение для арбитражно-судебной практики имело решение Судебной палаты по информационным спорам при Президенте РФ от 27 июня 1996 г. N 11(94) по конкретному спору, в котором, в частности, было сказано: "Судебная палата не может согласиться с позицией главного редактора, который считает, что доказательства тех или иных обвинений следует опубликовать лишь в случае, когда эти обвинения касаются физических лиц (граждан), а в случае обвинения органов или организаций - опубликования доказательств не требуется. Это неверно ни в правовом, ни в этическом отношении". И хотя Судебная палата по информационным спорам не суд и ее решение не обладало преюдициальным значением, тем не менее - по аналогии  - оно может рассматриваться как акт применения нормы права при разрешении споров о защите чести, достоинства и деловой репутации юридических лиц с точки зрения подходов к доказательствам этой категории дел.
Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, равно как недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые арбитражный суд считал установленными, как и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела служат основаниями к изменению или отмене решения арбитражного суда первой инстанции в апелляционной инстанции либо иными вышестоящими инстанциями.
В заключение следует отметить, что доказывание в арбитражном суде сродни искусству и предела совершенствованию здесь нет. Но нужно учесть, что некоторые аспекты теории доказательств не решены и в теоретическом плане. К ним следует отнести, в частности, проблему вины юридического лица в экономических отношениях. С общепринятой точки зрения вина в гражданском праве есть психическое отношение гражданина к своим действиям и их результатам. Но психики у юридического лица нет; и давать оценку действиям (и их результатам) юридического лица с учетом степени (тяжести, форм) его вины, встречной вины кредитора, вины третьих лиц, умысла и неосторожности как "оттенков" вины и т.д. и т.п. - арбитражному суду крайне сложно.
В целом же следует согласиться с А.А. Арифуллиным, который, признавая наличие дискуссионности вопроса о содержании обязанности доказывания и сохранения при этом мнения о нежелательности, недопустимости вмешательства суда в распоряжение своими правами лицами, участвующими в деле, полагает, что, возможно, спустя какое-то время, когда обычаи делового оборота, добросовестность и уважение к партнеру по бизнесу станут правилом поведения в предпринимательской среде, роль арбитражного суда изменится, и он будет только субъектом, которого стороны стремятся убедить в своей правоте*(425).