Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее

§ 2. Реформирование президиумов арбитражных судов

Предлагаемое ниже реформирование одной из важнейших структур арбитражных судов России относится к судоустройственному сегменту механизма экономического правосудия. Вместе с тем оно затрагивает и судопроизводственный сегмент этого механизма и, более того, оно обусловлено именно существующими недостатками и очевидными будущими проблемами в арбитражном процессе.
Что это за структура - президиум арбитражного суда? Она имеется сегодня в системе любого арбитражного суда. Президиум этот действует на основе Закона об арбитражных судах. В функции президиума арбитражного суда субъекта РФ, формирующегося - согласно закону - из председателя суда, его заместителей, председателей судебных составов и тех одного - двух судей, которые в качестве членов президиума (любого суда!) утверждает Пленум ВАС РФ, входят: утверждение по представлению председателя суда членов судебных коллегий и председателей судебных составов этого суда; рассмотрение других вопросов организации работы суда; рассмотрение вопросов судебной практики. Такие же функции закреплены за президиумами апелляционного арбитражного суда и кассационного арбитражного суда округа, причем и эти президиумы формируются идентичным образом. Это означает, что у 92 арбитражных судов системы (без апелляционных судов) сегодня, и у 112 - в 2006  г., после создания апелляционных судов президиумы оказываются лишены (точнее, изначально не наделены) каких-либо процессуальных функций. И лишь Президиум ВАС РФ уполномочен рассматривать в порядке надзора дела по жалобам на вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов РФ, а также отдельные вопросы судебной практики и о результатах рассмотрения информировать арбитражные суды. Такая разница в правомочиях президиумов арбитражных судов страны - 92 (или 112) арбитражных суда полностью лишены процессуальных функций, а один арбитражный суд, формирующийся, как и первые 92 (112), наделен этими функциями, причем в его деятельности именно они являются доминирующими, - представляется, как минимум, нелогичной. Особенно наглядно это проявляется при сопоставлении арбитражно-судебной системы РФ с системой судов общей юрисдикции. В последней все президиумы всех судов, вплоть до ВС РФ, кроме низового звена, наделены четко прописанными и весьма - в судопроизводственном смысле - важными процессуальными полномочиями, в то время как президиумы арбитражных судов первых трех инстанций, состоящие из высокопрофессиональных специалистов, лучше других разбирающихся, по меньшей мере, в процессуальных вопросах, лишены процессуальных полномочий, в том числе и по рассмотрению всех жалоб на те "промежуточные" определения, которые принимают иные судьи этих же судов. Об этом, в частности, здесь и пойдет речь.
Согласно АПК РФ 2002 г. (п. 1 ст. 184), арбитражный суд выносит определения не только в случаях, предусмотренных кодексом, но и в других случаях по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства. Таким образом, можно сделать вывод о количественно неопределенном, но явно весьма бульшим, резко возросшем по сравнению с ранее действовавшим АПК РФ 1995 г. (где слов "но и в других случаях..." не было) числе определений, выносимых арбитражными судами.
Определения арбитражных судов можно подразделить на:
а) выносимые в письменной форме в виде отдельного судебного акта и протокольные;
б) препятствующие дальнейшему движению дела и не препятствующие;
в) в отношении которых в АПК РФ сказано, что их можно обжаловать, и те, в отношении которых такого указания в АПК РФ нет, и т.д.
Статьями 188, 272, 290, 291, 308 АПК РФ урегулированы порядок и сроки обжалований определений арбитражных судов, вынесенных в первой, апелляционной и кассационной инстанциях. Так, определение арбитражного суда в соответствии с п. 1 ст. 188 может быть обжаловано отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, если АПК РФ предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела. В отношении протокольных определений и тех определений, обжалование которых не предусмотрено АПК РФ, могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Таким образом, согласно АПК РФ, могут быть обжалованы лишь те определения, которые: а) вынесены в письменной форме в виде отдельного акта (это и есть "промежуточные" определения); б) препятствуют дальнейшему движению дела.
Нас интересуют именно "промежуточные" определения, количество случаев вынесения которых с возможностью их обжалования, как уже говорилось, резко возросло, особенно в части обеспечительных мер, наложения штрафов. По отдельным категориям дел арбитражные суды, еще до вынесения решения в первой инстанции, выносят десятки "промежуточных" определений - по делам о банкротстве, например, что предусмотрено законодательством о несостоятельности (банкротстве). В юридической литературе приводится большой перечень возможностей обжалования определений первой инстанции по делам о банкротстве, с выделением видов определений, сроков и порядка их обжалования в апелляционную и надзорную инстанции и т.д.*(485). Ряд федеральных законодательных актов, например Федеральный закон от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве" (особенно что касается взысканий с публично-правовых образований)*(486), содержат процессуальные нормы, предусматривающие вынесение "промежуточных" определений, подчас оказывающих серьезное влияние на ход арбитражного судопроизводства и затрагивающие права и интересы участников процесса. Практике известны случаи, когда еще до вынесения решения по делу в первой инстанции - даже не о банкротстве, а по имущественному спору, уже имеется пять постановлений апелляционной инстанции и два - кассационной относительно "промежуточных" определений.
Например, при рассмотрении в 2000-2001 гг. дела N А70-4575/27-00 арбитражным судом Тюменской области по иску ОАО "Запсибкомбанк" к ОАО "ПТК БКК" о взыскании ущерба на сумму более 22 млн руб., было вынесено 23 "промежуточных" определения. Хорошо хоть, что обе инстанции - и первая, в которой выносились "промежуточные" определения по ходатайствам участников спора до вынесения окончательного решения по делу, и апелляционная, рассматривавшая жалобы на эти определения, находились в одном здании. Но и при таких - самых благоприятных в смысле ведения делопроизводства (не судопроизводства!) - условиях организационные "недоразумения" возникали - они попросту не могли не возникнуть в силу закона больших чисел.
Что касается определений, о которых в ч. 1 ст. 184 АПК РФ сказано, что арбитражный суд их выносит "в других случаях, по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства", то возможность их обжалования неясна - об этом в АПК РФ ничего не сказано. Невозможность же обжалования тех определений, обжалование которых не предусмотрено АПК РФ, а также протокольных определений, что прямо запрещено законодателем, вызывает серьезные возражения. В основе этих возражений лежит Постановление КС РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", касающихся возможности обжалования определений, выносимых арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений статьи 49 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", а также статей 106, 160, 179 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по запросам Арбитражного суда Челябинской области, жалобам граждан и юридических лиц".
В этом постановлении, в значительной части посвященном "промежуточным" (хотя в нем, да и в других актах и юридической литературе такой термин не используется) определениям арбитражных судов первой инстанции, в том числе определениям, не предусмотренным АПК РФ и не могущим быть обжалованными, указывается, что заявители по данному делу оспаривают конституционность ряда законодательных актов, которыми исключается судебная проверка по жалобам на определения арбитражного суда (конкретной группы) хотя бы еще одной судебной инстанцией с целью исправления возможной судебной ошибки; отмечается, что КС РФ в Постановлении от 3 февраля 1998 г., указал, что отсутствие возможности пересмотреть ошибочный судебный акт умаляет и ограничивает право каждого на судебную защиту, а Постановлением КС РФ от 28 мая 1999 г. эта правовая позиция, имеющая общий характер, была распространена на все виды судопроизводства. В п. 1.4 этого постановления говорится, что правило, в соответствии с которым не могут быть обжалованы определения арбитражного суда (конкретных групп), не соответствуют Конституции РФ, ее ст. 46 (ч. 1 и 2) и 55 (ч. 3), а для обеспечения прав на судебную защиту до внесения федеральным законодателем необходимых изменений и дополнений в законодательство арбитражным судам надлежит применять непосредственно ст. 46 Конституции РФ, и арбитражные суды вправе по заявлениям заинтересованных лиц воспользоваться процедурами апелляционного пересмотра судебных актов. И хотя речь в данном постановлении идет о группе "промежуточных" определений, выносимых арбитражным судом при рассмотрении дел о банкротстве, процессуальной базой рассмотрения которых служит законодательство о банкротстве, а не АПК РФ (в нем имеется отсылка к этому законодательству), нет сомнений в том, что правовая позиция КС РФ, содержащаяся в этом постановлении, охватывает и "промежуточные" определения арбитражных судов, обжалуемые (или пока не обжалуемые) по правилам АПК РФ, а не только по правилам законодательства о банкротстве. КС РФ эту позицию подтвердил и в ряде последующих постановлений (например, от 12 марта 2001 г.) и определений (например, от 1 октября 2002 г. N 286-0).
При принятии АПК РФ 2002 г. законодатель данную установку КС РФ почему-то не учел. Тем не менее из нее следует, что: реальным должен быть единственный критерий обоснования прав и возможностей на подачу апелляционной, кассационной и (или) надзорной жалобы на "промежуточные" определения арбитражных судов - нарушены или нет права подателя жалобы. Дело же это сугубо субъективное, и целиком - при подаче жалобы - в руках заявителя жалобы.
Сколько в настоящее время подается жалоб на "промежуточные" определения арбитражного суда первой инстанции и сколько из них разрешается в апелляционной, кассационной или надзорной инстанциях в масштабе страны - неизвестно, статистический учет в таком разрезе не ведется. По весьма приблизительным подсчетам речь идет примерно об одной трети от числа обжалованных в апелляционной инстанции судебных актов первой инстанции. По всей видимости, так же обстоит дело и в более высоких инстанциях. Следует принять во внимание, что:
а) стабильно, из года в год, в арбитражно-судебной системе количество поступивших в суды заявлений и ими рассмотренных растет в среднем на 20 процентов (часто - на 40), следовательно, и количество рассмотренных апелляционной инстанцией жалоб на "промежуточные" определения в первой инстанции соответственно увеличивается;
б) с принятием АПК РФ 2002 г. значительно увеличилось число групп обжалуемых - по закону - "промежуточных" определений первой инстанции, поскольку введены новые процессуальные институты; кроме того, как сказано выше, и необжалуемые определения теперь можно обжаловать, если они препятствуют дальнейшему движению дела;
в) при ориентировании на правовую позицию КС РФ обжаловать можно (таково впечатление) вообще все "промежуточные" определения арбитражного суда первых трех инстанций, если податель жалобы считает, что это нарушены его права и (или) законные интересы, включая и протокольные определения.
Таким образом, можно прогнозировать, что количество подаваемых жалоб, прежде всего в апелляционную инстанцию, на "промежуточные" определения арбитражного суда первой инстанции будет расти, и весьма значительно, если, конечно, их число не будет "тормозиться" их неприятием в арбитражных судах. Без сомнения, многие из этих жалоб будут откровенно сутяжническими, на современном языке именуемыми злоупотреблением правом. Вместе с тем возможность обжалования отдельных видов "промежуточных" определений арбитражного суда первой инстанции для хозяйствующего субъекта, в ряде случаев является "спасительной соломинкой", особенно если это касается определений о применении обеспечительных мер, примеров чему немало в юридической печати*(487). Также не подлежит сомнению, что генеральной линией в совершенствовании арбитражного процессуального законодательства не должно быть ограничение организационных и правовых возможностей защиты прав и (или) законных интересов того, кто считает, что его права, законные интересы нарушаются или оспариваются, и прежде всего такие ограничения недопустимы в случаях, если потерпевшая сторона считает, что ее права нарушил сам арбитражный суд своим "промежуточным" определением.
"Промежуточные" определения арбитражного суда первой инстанции пока в основном рассматривает апелляционная инстанция арбитражного суда субъекта РФ (хотя к 2006 г. эти инстанции будут, как известно, "разведены" по разным судебным органам). Между тем апелляционная инстанция по своей правовой природе предназначена для пересмотра - в полномасштабном виде, с переоценкой доказательств, с представлением в отдельных случаях новых доказательств, их анализом и оценкой, с приглашением и выслушиванием участников дела (их представителей) и т.д. - решений, завершающих судебный процесс в первой инстанции и не вступивших в законную силу. Зачастую это "венец" большого процесса, нередко - многоэпизодного, потребовавшего сбора, систематизации, анализа и оценки большого фактического материала, объемного анализа значительного числа законодательных и иных актов, и пр. А рассмотрение "промежуточного" определения арбитражного суда - совсем иное процессуальное действо, оно мелкомасштабно, на него не нужно, как правило, отводить много времени, оно, за редчайшим исключением, одноэпизодно, и пр. Однако  - вот парадокс! - "промежуточное" определение арбитражного суда первой инстанции выносит судья единолично, оно "вступает" в силу немедленно после вынесения и обжалуется в апелляционную инстанцию, таким образом, в качестве вступившего в законную силу судебного акта.
Как известно, почти все дела в первой станции рассматриваются арбитражным судьей единолично - и гражданские, и почти все административные, а апелляционные жалобы всегда, без исключений, рассматриваются коллегиально, "тройкой" судей. При этом, что совершенно естественно, квалификация арбитражных судей апелляционной инстанции на голову выше (во всяком случае так должно быть) квалификации арбитражных судей первой инстанции. В данном случае парадокс состоит в том, что тяжелое, многоэпизодное, запутанное дело рассматривает и выносит по нему решение менее квалифицированный судья единолично, а жалобу на определение почти всегда - по процессуальному мотиву, незначительному (относительно) основанию, образно - на маленькую часть основного дела, какой-либо серьезной роли часто, по существу, не играющей, - рассматривает коллегиально "тройка" более профессиональных (а значит, время каждого из них более ценно) судей. Таким образом, более серьезное дело рассматривает один судья с меньшей квалификацией, а существенно менее серьезное дело  - трое судей с более высокой квалификацией.
В статистику не попадают многие судебные акты, выносимые арбитражными судами прежде всего в первой и апелляционной инстанциях. Но все ходатайства, заявления и иные обращения участников процесса получают и рассматривают и определения по ним выносят те же судьи тех же или вышестоящих инстанций в том же порядке, в каком рассматривают основные материалы дел - иски, апелляционные и кассационные жалобы, вынося по ним основополагающие решения.
Значит, нагрузка на судейский корпус всех инстанций ежегодно стабильно возрастает, времени на одно дело отводится все меньше, и элементарная проекция сложившейся ситуации на будущее, не столь даже далекое, показывает - ситуация заходит в тупик. Исключительно важно и то, что нагрузка на судей апелляционной инстанции растет особенно бурно.
Вынужденное, видимо, именно в силу высокой нагрузки на судей арбитражных судов закрепление в п. 2 ст. 188 АПК РФ правила о том, что в отношении определения, обжалование которого не предусмотрено АПК РФ, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, также вызывает серьезные возражения. Во-первых, вопрос о неправильном разрешении процессуального вопроса в арбитражном процессе, поставленный участвующим в деле лицом перед апелляционной инстанцией - это ничто иное, как апелляционная жалоба (ее часть), но ставиться он может здесь лишь в связи с "полнокровной" апелляционной жалобой на основное решение, а следовательно, и рассмотрение вопроса по определению будет осуществлено за пределами ныне действующих сроков, установленных для рассмотрения жалобы на "промежуточное" определение. Иными словами, вместо убыстрения процесса обжалования имеет место его удлинение. Во-вторых, что более весомо, известно, насколько нарушение или даже незначительное несоблюдение процесса (даже судебных процедур) может повлиять на судьбу окончательного решения по делу. Ведь нередко элемент необратимого нарушения прав участника спора влечет за собой невозможность восстановления их в более поздней стадии (похожая ситуация и в уголовно-процессуальном законодательстве - ч. 5 ст. 355 УПК РФ исключает возможность кассационного обжалования вынесенных в ходе судебного разбирательства определений и постановлений суда первой инстанции, в том числе затрагивающих право подсудимого на защиту, до постановления приговора). Неудовлетворение, например, ходатайства, относительно доказательства по делу (его "добывания", приобщения к делу, даже более тщательного и комплексного исследования и т.д.) означает вынесение дефектного решения. Нарушение этой процессуальной "мелочи" необходимо немедленно пресечь (а для этого - иметь возможность пресечь), не ожидая, когда оно приведет к вынесению неверного окончательного решения.
Ситуация, по всей видимости, способна зайти в тупик с созданием в России 20 самостоятельных апелляционных арбитражный судов, по одному на три - четыре арбитражных суда субъекта РФ, которые тогда будут рассматривать дела только в первой инстанции. Имеются все основания считать, что даже если оба арбитражных суда - первой и апелляционной инстанций - будут находиться в одном городе, даже в одном здании, представить себе нормальным арбитражное дело- и судопроизводство при существующем порядке рассмотрения жалоб на "промежуточные" определения арбитражного суда первой инстанции, в режиме апелляционных жалоб, рассматриваемых арбитражным апелляционным судом, весьма сложно. Даже если делопроизводство в обоих судах будет организовано идеально, времени на "пересылку" дела (не оконченного производством в первой инстанции) из одного суда в другой и потом - обратно, уйдет непозволительно много, а если еще и не один раз, так как жалоба на "промежуточное" определение может быть (а так часто и бывает) не одна: Ну а если оба суда окажутся в разных зданиях, хотя бы и одного города, а дела будут пересылаться почтовой связью, то момент вынесения решения по делу в первой инстанции может отодвинуться весьма надолго. В том случае, когда самостоятельный апелляционный арбитражный суд будет рассматривать - в порядке апелляционного производства  - апелляционные жалобы на "промежуточные" определения арбитражного суда первой инстанции, расположенного в другом городе,  - а так будет в 72 субъектах РФ к 2006 г., пусть и не столь далеко находящемся от места дислокации апелляционного арбитражного суда (а в Сибири и на Дальнем Востоке "не столь далеко" - это тысячи километров), нормальные арбитражно-судебные процедуры могут оказаться попросту заблокированными. Парадокс в том, что в силу ч. 3 ст. 272 АПК РФ апелляционные жалобы на "непромежуточные" определения арбитражного суда первой инстанции, препятствующие дальнейшему движению дела, рассматриваются в 10-дневный срок, а апелляционные жалобы на "промежуточные определения", как это вытекает из ч. 2 ст. 272 АПК РФ, рассматриваются апелляционной инстанцией по правилам, предусмотренным для подачи и рассмотрения апелляционных жалоб на решение арбитражного суда первой инстанции, т.е. в месячный срок, как это предусмотрено ст. 267 АПК РФ.
Алогичность такого положения вещей очевидна, также очевиден и вывод: жалобы на "промежуточные" определения арбитражного суда первой инстанции не должны - в судоустройственном плане - рассматриваться апелляционной инстанцией, и не должны - в судопроизводственном плане - разрешаться в режиме апелляционного производства. То же самое следует сказать и о жалобах на определения кассационной инстанции - их сегодня рассматривают, и по результатам рассмотрения выносит соответствующие судебные акты "тройка" судей самого федерального арбитражного суда округа, хотя это одноинстанционный суд, и такой режим рассмотрения жалоб - на акт своей же инстанции  - противоестественен.
Причем судьи того же суда рассматривают и разрешают по существу жалобы на определения всех видов, и при этом жалобы о возвращении кассационной жалобы рассматриваются, как это указано в ч. 1 ст.  291 АПК РФ, коллегиальным составом судей этого же суда в 10-дневный срок со дня постановления жалобы в суд без извещения сторон, что не исключает "вхождение" в состав "тройки" и того судьи (тех судей), который вынес обжалуемое определение. Хорошо хоть подобное невозможно относительно жалоб на иные определения  - ч. 2 ст. 291 АПК РФ закреплено: жалобы на другие определения арбитражного суда кассационной инстанции рассматриваются тем же арбитражным судом кассационной инстанции в ином судебном составе.
Но почему обязательно жалобы на "промежуточные" определения одной инстанции должна рассматривать - полнокровно и полномасштабно  - более высокая инстанция (определение кассационной - не в счет), созданная для рассмотрения жалоб на решения (постановления) нижестоящих инстанций, окончательно завершающих производство по делу? И наоборот, разве логично предоставление права рассматривать жалобы на "промежуточные" определения кассационной инстанции судьям той же кассационной  - одноинстанционной - инстанции, а то и тому же составу суда, вынесшему это обжалуемое определение?
Таким образом, мы имеем:
а) с одной стороны, важную и сильную в профессиональном плане, заведомо авторитетную структуру в трех нижних инстанциях арбитражных судов, "обделенных" процессуальными функциями и в этом смысле обладающих колоссальным судопроизводственным потенциалом;
б) с другой стороны, острую потребность в наличии структуры, способной квалифицированно, непредвзято и, главное, оперативно рассматривать жалобы на "промежуточные" определения каждой из трех нижних инстанций арбитражно-судебной системы.
Вот на эту структуру, на президиумы арбитражных судов субъектов РФ, арбитражных апелляционных судов и арбитражных кассационных судов округов, даже без изменения принципов их формирования, и следует возложить бремя рассмотрения жалоб на "промежуточные" (либо вообще на все) определения, выносимые судьями этого же (своего) арбитражного суда.
При этом президиум суда субъекта РФ не превратится в апелляционную инстанцию, и жалобы на определения своего суда он будет рассматривать и разрешать не в режиме апелляционного производства. Для того должен быть разработан и закреплен в АПК РФ соответствующий порядок. Представляется, что основными его контурами должны быть следующие.
1. Президиум заседает раз в неделю, оптимально - в среду. Он, конечно, будет осуществлять и все прежние функции, но - де-факто  - главным для него будет рассмотрение жалоб на определения, вынесенные судьями своего же суда.
2. По закону (измененному в этой части АПК РФ) жалоба на любое определение должна будет быть рассмотренной не позднее следующей недели после получения ее судом: например, все жалобы, полученные в течение любого дня недели, рассматриваются в среду следующей недели. Такая организация судопроизводства позволит отказаться от вынесения определений о дате и месте рассмотрения жалобы, приглашения представителей сторон и иных участников дела и т.д., поскольку податель жалобы и все участники дела, получившие копии жалобы, будут знать, руководствуясь буквой закона, когда и где жалоба президиумом суда будет рассмотрена - в среду следующей недели в арбитражном суде субъекта РФ (соответствующая жалоба - в президиуме арбитражного апелляционного суда, арбитражного кассационного суда округа), в зале заседаний его президиума. Лишь время (в часах и минутах) придется уточнять на месте, в суде, но информация об этом будет вывешиваться в фойе на стенде в понедельник вечером или не позднее первой половины вторника следующей недели. Правильно оформленная жалоба автоматически рассматривается в заседании президиума по имеющимся в деле и приложенным к жалобе документам с учетом информации, полученной президиумом от участников дела в ходе заседания при рассмотрении жалобы. Неправильно оформленная жалоба самим же президиумом на его заседании в среду следующей недели с рассмотрения снимается, но после дооформления снова способна стать предметом рассмотрения.
3. Докладчиком по такой жалобе на заседании президиума по всем жалобам, подлежащим его рассмотрению в этот день будет либо один из членов президиума (причем строго по очереди в алфавитном порядке фамилий членов президиума); либо, что более предпочтительнее,  - не член президиума, даже не судья, а достаточно высокого профессионального уровня подготовки специалист, подчиненный непосредственно председателю суда, например, помощник председателя суда, начальник секретариата председателя суда, на которого, кстати, и следует возложить всю техническую работу по организации судопроизводства, осуществляемого президиумом суда.
4. Постановление президиума суда, принимаемое по результатам рассмотрения жалобы, как и протокольное определение президиума суда о снятии с рассмотрения ненадлежащим образом оформленной жалобы, принимаются членами президиума в зале заседания без присутствия кого бы то ни было, за исключением самих членов президиума, простым большинством голосов от числа участвующих в заседании, объявляется сразу по завершении заседания президиума по данной жалобе, вступает в силу немедленно по вынесении и копии его рассылаются (либо вручаются) сторонам до конца той недели, когда состоялось данное заседание президиума.
Вариантность принимаемых при рассмотрении жалоб на "промежуточные" определения арбитражных судов решений весьма велика, что означает весьма высокое доминирование в этом сегменте судопроизводства того, что именуется судейским усмотрением (данный институт будет подробно рассмотрен ниже), под которым обычно понимается:
а) право судьи производить процессуальные действия, обязательность осуществления которых не установлена процессуальным законом, но и не запрещена им*(488);
б) полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна*(489), при этом, как отмечается в юридической литературе, "доля субъективного, волевого момента в судейском усмотрении должна быть сравнительно ничтожной"*(490).
Поскольку президиумы арбитражных судов субъектов РФ, как и президиумы апелляционных и кассационных арбитражных судов округов, состоят обычно из 8-10 человек, а в настоящее время в апелляционной и кассационной инстанциях жалобы на "промежуточные" определения рассматриваются "тройкой" судей, вероятность проявления субъективизма при работе в режиме судейского усмотрения у президиума суда будет кратно меньшей, чем даже у "тройки" судей.
Что касается Президиума ВАС РФ, то здесь ситуация иная.
Каких целей нужно добиться и какие задачи должен решать радикально расформированный ВАС РФ в качестве надзорной инстанции?
Во-первых, надзорная жалоба (т.е. заявление о пересмотре дела в порядке надзора) не должна "залеживаться" в ВАС РФ. Ежегодно в ВАС РФ поступает более 15 тыс. жалоб (в 2001 г. было рассмотрено 17438 жалоб). Протестов же в порядке надзора раньше, до нововведений, Президиум ВАС РФ рассмотрел: в 2000 г. - 606, в 2001 г. - 566, в 2002 г. - 657, но в 2003 г. - при нововведениях  - 260, в 2004 г. - 233 (и эти цифры - до 2003 г. - говорят прежде всего о той реальной потребности в числе подлежащих рассмотрению надзорных жалоб, в коем нуждается экономика страны, точнее, участники экономических споров, считающих себя ущемленными в правах и ищущих защиты в последней инстанции арбитражного судопроизводства). За одно заседание Президиума, созываемое один раз (редко - два раза) в неделю, рассматривалось 20-25 дел, и очередь для принятого к рассмотрению протеста растягивалась на три - четыре месяца. Изменения, произведенные АПК РФ 2002 г., в принципе должны были повлечь увеличение числа надзорных жалоб, но произошло обратное, что означает изменение сущности надзора. Число дел, рассматриваемых арбитражными судами ежегодно, стабильно растет, значит, и число надзорных будет увеличиваться. И если бы сущность надзора в 2002 г. не подверглась изменению, это способно было еще больше удлинить очередь на рассмотрение дела Президиумом ВАС РФ в качестве надзорной инстанции. И ситуация может измениться с восстановлением надзора в прежней сущности.
С одной стороны, у хозяйствующих субъектов, как российских, так и иностранных, на надзорную инстанцию "последняя надежда", тем более что сомнений в ее независимости от региональных властей у них нет. Значит, надзорные жалобы должны, причем в режиме состязательности, рассматриваться и разрешаться в возможно короткий срок. С другой стороны, то обстоятельство, что число надзорных жалоб, которые в реалии рассматривает Президиум ВАС РФ, не растет, не может служить объективным показателем отсутствия роста потребностей участников арбитражных процессов в защите своих прав в надзорной инстанции. Всерьез рассматривать кассационную инстанцию главной, основной, последней не следует, иначе, как минимум, завершающая окончательно процесс надзорная инстанция перестанет быть таковой. Поскольку "пропускная" способность Президиума ВАС РФ по-прежнему ограничена, естественно, что Президиум будет в порядке надзора ежегодно разрешать определенное количество дел, равное максимуму его возможностей. "Отсекать" же нарастающий вал надзорных жалоб будет (что так или иначе и сейчас делается) двойной "фильтр" из одного судьи (первый "фильтр" - по правилам ст. 295 АПК РФ), а затем и из трех судей (второй "фильтр" - по правилам ст. 299 АПК РФ). Здесь исключительно важно то, что возможности обжалования определений по обеим названным статьям АПК РФ, когда они из "фильтра" превратились в "барьер", АПК РФ не предусматривает. Однако если растет потребность в количественном выражении в надзорной инстанции, если будет расти число обращений в ВАС РФ по этому поводу (а иного быть не может, так как пропорции обращений в первую и в надзорную инстанции более-менее неизменны), то сохранение неизменным числа рассмотренных Президиумом ВАС РФ надзорных жалоб означает, что необходимо расширять "узкое горлышко" существующей надзорной инстанции в арбитражном судопроизводстве.
Во-вторых, к осуществлению надзорного правосудия должны быть реально привлечены все судьи ВАС РФ. Парадоксально, но сегодня основная часть (примерно две трети) судей ВАС РФ, будучи профессионалами высочайшего уровня, к осуществлению правосудия, за редким исключением, когда ВАС РФ рассматривает дела в первой инстанции (т.е. к вынесению судебных актов от имени Российской Федерации за своей подписью) не привлекаются, если они - не члены Президиума ВАС РФ. А членами Президиума являются Председатель Президиума ВАС РФ, его заместители, председатели судебных составов и лишь несколько наиболее квалифицированных судей ВАС РФ, утвержденных в этой роли Пленумом ВАС РФ. Гигантский потенциал судей ВАС РФ, не осуществляющих полнокровное правосудие, желательно задействовать, причем в полной мере.
В-третьих, надзорные жалобы, как это и предусмотрено действующим АПК РФ, рассматриваются с участием представителей спорящих сторон, точнее, с их приглашением и с предоставлением им возможности высказываться по существу спора, представлять доказательства и прочее, что влечет увеличение времени рассмотрения одной жалобы и - весьма значительно  - общее совокупное время судопроизводства в надзорной инстанции.
В-четвертых, должно быть обеспечено единообразие судебной практики, что до сих пор успешно осуществлял Президиум ВАС РФ, и ему это удавалось прежде всего потому, что он - единственный орган надзорной инстанции в арбитражном судопроизводстве России.
Таким образом, радикальное реформирование надзорной инстанции в ВАС РФ потребует создания такого организационно-правового механизма, который обеспечил бы соединение не очень-то соединяемых требований: резкое увеличение числа подлежащих разрешению надзорных жалоб с одновременным увеличением времени, отводимого на разрешение каждой жалобы, с одной стороны, и неснижение (как минимум) профессионализма самой надзорной инстанции, вызванной ростом нагрузки, на нее падающей, с другой стороны, с одновременным обеспечением при этом единства арбитражно-судебной практики в масштабе страны.
Ориентиром в предлагаемом реформировании четвертой арбитражно-судебной инстанции может стать Конституционный Суд РФ. Как известно, до 1994 г. он действовал, т.е. осуществлял конституционное правосудие в однопалатном составе - дела слушал и решения (постановления) принимал полным комплектом судей, а с 1994 г. - в двухпалатном  - по 10 и по 9 судей в каждой палате, что позволило значительно повысить "пропускную способность" Суда без какого бы то ни было снижения качества результатов его работы. В настоящее время в ВАС РФ восемь специализированных - по категориям арбитражно-судебных дел - судебных составов. Их и нужно преобразовать в специализированные надзорные арбитражно-судебные палаты, в каждой из которых будет 7-9 судей. Для коллегиального рассмотрения надзорной жалобы с участием представителей спорящих сторон, может быть, с перепроверкой, при необходимости, доказательств, с проверкой как законности, так и обоснованности ранее принятых судебных актов и т.п. этого количества судей вполне достаточно. Единство - в масштабе всей России - судебной практики надзорной инстанции будет обеспечено четко очерченной специализацией надзорных арбитражно-судебных палат, каждая из них будет единообразно разрешать в надзорной инстанции свой круг жалоб, выносить постановления по своим категориям дел. Если же в надзорных жалобах будут поставлены вопросы, относящиеся к компетенции двух и более надзорных арбитражно-судебных палат, либо не входящие в "расписанную" компетенцию какой-либо из палат, либо исключительно процессуальные вопросы и т.п., легко можно будет разрешить в оперативном порядке, вплоть до создания "разовой" надзорной арбитражно-судебной палаты. "Пропускная способность" ВАС РФ в качестве надзорной инстанции возрастет многократно без потерь качества результатов работы. Будут "задействованы" и приобщены к непосредственному осуществлению экономического правосудия все без исключения судьи ВАС РФ. Председательствовать в судебных заседаниях палат по конкретным делам смогут - это по ряду соображений представляется оптимальным - поочередно судьи,входящие в состав палаты, как это сейчас практикуется в первой, апелляционной и кассационной инстанциях арбитражного судопроизводства при коллегиальном ("тройкой") рассмотрении дел. "Входной" же контроль правильного оформления надзорной жалобы с принятием решения (определения) специализированной надзорной арбитражно-судебной палатой ВАС РФ целесообразно организовать в закрепленном в действующем АПК РФ виде.