Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее

§ 1. Совершенствование механизма наделения полномочиями арбитражного судьи

Анализ причин дефектности организационно-правового механизма отбора кандидатов в судьи и наделения их судебными полномочиями позволяет высказать соображения относительно возможности их устранения.
Главный недостаток заключается в отсутствии общей концепции данного механизма. По мнению автора, не претендующего на исчерпывающую характеристику концепции, названный механизм должен:
а) быть достаточно прозрачным во всех его звеньях;
б) базироваться на федеральном законе, детально и именно эти отношения регулирующем (на Украине, например, действует специальный Закон от 18 марта 2004 г. N 1625-IV "О порядке избрания на должность и освобождение от должности профессионального судьи Верховной Радой Украины");
в) быть достаточно скорым;
г) препятствовать проникновению в судейский корпус лиц, которым  - объективно - нельзя позволить быть судьями, для чего, при сохранении конкурсной основы самого механизма, необходимо определиться: кого вообще не следует допускать до конкурса, даже - до сдачи квалификационного экзамена, а кому - не в смысле персонально, а в смысле - по каким критериям и параметрам - при конкурсном отборе следует отдать предпочтение;
д) содержать отдельный, достаточно подробный сегмент для решения вопроса о занятии должности руководителя (председателя или заместителя председателя) арбитражного суда, ибо эта должность требует особых знаний, способностей и навыков, не важных для рядового арбитражного судьи, но базовых для руководителя арбитражного суда, ибо известно, что непосредственно руководящая деятельность руководителя арбитражного суда, многотрудная и малоформализуемая в принципе, занимает большую часть его рабочего времени (некоторые руководители арбитражные судов, в силу действительной или мнимой занятости руководящей деятельностью, годами не рассматривают дела в качестве арбитражного судьи), в силу чего конкурсный отбор судей должен строиться на принципиально иной, чем сейчас, основе. Относительно менее значимых недостатков этого механизм картина представляется следующей.
О конкурсной основе отбора в судьи. Как известно, с конца 2001  г. отбор кандидатов в судьи осуществляется на конкурсной основе, что закреплено в п. 1 ст. 5 Закона о статусе судей (в редакции от 15 декабря 2001 г.). Процедура отбора кандидатов на должность судьи закреплена в ст. 5 закона; а порядок проведения конкурса  - в п. 8 этой статьи, согласно которому по результатам рассмотрения заявлений всех граждан, претендующих на должность судьи, итогов проверки достоверности документов и сведений, указанных в п. 6 этой же статьи (где исчерпывающе перечислены документы, прилагаемые к заявлению претендента на вакантную должность судьи: анкета; документы: о гражданстве РФ, о юридическом образовании, об отсутствии заболеваний, препятствующих назначению на должность, о сдаче квалификационного экзамена; трудовая книжка), и с учетом результатов квалификационного экзамена квалификационная коллегия судей принимает решение о рекомендации одного или - с принятием 5 апреля 2005 г. Федерального закона N 33-ФЗ, внесшего изменения в ряд законов о судах и судьях - нескольких из претендентов на должность судей. При этом предусмотрено, что если в процессе проверки документов и сведений установлена их недостоверность, то гражданин, представивший такие документы и сведения, не может быть рекомендован на должность судьи. И кроме того, если ни один из граждан, претендующих на должность судьи, не соответствует требованиям, предъявляемым к претендентам на должность судьи, квалификационная коллегия судей принимает в отношении каждого из этих граждан мотивированное решение об отказе в рекомендации на должность судьи и объявляет в СМИ о новом времени и месте приема и рассмотрения заявлений от претендентов на должность судьи.
Таким образом, в Законе о статусе судей конкурсная процедура выбора кандидатов на конкретную вакантную должность судьи урегулирована в предельно лаконичной форме. По сути, квалификационная коллегия судей, выступающая в данном случае в качестве конкурсной комиссии, рассматривает и взвешивает: заявления кандидатов с приложенными документами, носящими формально-анкетный характер, и результаты квалификационных экзаменов. Указание на рассмотрение итогов проверки достоверности документов и сведения не может - по определению  - иметь "взвешивающий" характер, оно несет единственную  - блокирующую при обнаружении недостоверности задокументированных сведений - нагрузку. В итоге комиссия выбирает из претендентов лучшего (нескольких лучших) на основе представленных ими же сведений исключительно формально-анкетного характера и крайне ограниченного объема и с учетом результатов квалификационного экзамена. Никакие иные факторы (обстоятельства, информация и т.п.) в конкурсе не участвуют и конкурсной комиссии (квалификационной коллегии судей) или недоступны, или не могут ею (ее членами) официально приниматься во внимание и быть положенными в основу решения.
Как указывает один из членов (2003 г.) ВККС РФ, из представленных материалов нельзя заключить, "обладает ли претендент логическим мышлением, глубоким чувством справедливости, умением четко и последовательно изложить свои суждения в письменной форме, есть ли у него выдержка и чувство такта, хладнокровие и самообладание и многие другие качества, необходимые судье"*(534).
В принципе, с введением Законом от 5 апреля 2005 г. N 33-ФЗ порядка, при котором квалификационная коллегия судей может рекомендовать на единственную - конкретную вакантную - должность судьи нескольких претендентов, эта квалификационная коллегия судей перестала обладать функцией конкурсной комиссии. Ибо задача любой конкурсной комиссии состоит в том, чтобы определить единственного победителя на одно место в конкурсе. Если же квалификационная коллегия судей рекомендует нескольких претендентов на одно место, она превращается в первое  - отборочное - звено конкурсного механизма, где главную роль играет то звено, которое и завершит конкурсную процедуру - выберет одного, единственного претендента из нескольких участвующих в конкурсе, прошедших предварительный отбор и т.д., на единственное вакантное место. Тем не менее роль квалификационной коллегии судей как звена конкурсного механизма преуменьшать не следует - роль главного "фильтра", отсеивающего не годных быть судьей претендентов, за ней осталась.
В совсем "свежем" нормативном акте о конкурсе в сфере государственной службы - Положении о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденном Указом Президента РФ от 1 февраля 2005 г., предусмотрено, что при проведении конкурса (заседание комиссии проводится согласно п. 20 положения, при наличии не менее двух кандидатов) конкурсная комиссия оценивает кандидатов на основании не только представленных ими документов об образовании, прохождении гражданской или иной государственной службы, осуществлении другой трудовой деятельности, но и конкурсных процедур с использованием не противоречащих федеральным законам и другим нормативным правовым актам Российской Федерации методов оценки профессиональных и личностных качеств кандидатов, включая индивидуальное собеседование, анкетирование, проведение групповых дискуссий, написание реферата или тестирование по вопросам, связанным с выполнением должностных обязанностей по вакантной должности гражданской службы, на замещение которой претендуют кандидаты.
Сам конкурс заключается в оценке профессионального уровня кандидатов на замещение вакантной должности гражданской службы, их соответствия квалификационным требованиям к этой должности. При оценке профессиональных и личностных качеств кандидатов конкурсная комиссия исходит из соответствующих квалификационных требований к вакантной должности гражданской службы и других положений должностного регламента по этой должности, а также иных положений, установленных законодательством о государственной гражданской службе. Таким образом, судя по упомянутому выше положению, процедура конкурсного отбора претендентов на вакантную должность государственной гражданской службы существенно лучше  - судейской, хотя и в ней можно отыскать недостатки, к тому же еще не ясно, как она будет реализовываться на практике.
В Положении о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса, утвержденном приказом министра юстиции РФ от 17 февраля 1997 г. N 19-01-19-97, согласованном с президентом Федеральной нотариальной палаты 15 января 1997 г. и зарегистрированном в Минюсте России 12 марта 1997 г. (регистрационный N 1268), процедура проведения конкурса прописана также лучше судейской. Так, в нем указано, что при проведении конкурса конкурсная комиссия оценивает конкурсантов на основании представленных ими документов, в том числе о прохождении стажировки и результатах сдачи квалификационных экзаменов, а при необходимости (? - М.К.) может проводить индивидуальные собеседования с конкурсантами по вопросам, касающимся нотариальной деятельности. Оценка кандидатов, согласно положению, производится по 10-балльной шкале. По итогам оценки каждый член конкурсной комиссии (всего их восемь: четыре работника органа юстиции и четыре члена нотариальной палаты, являющихся нотариусами) выставляет конкурсанту соответствующий балл, который заносится в конкурсный бюллетень, где каждым членом комиссии должна быть кратко изложена мотивировка, послужившая основанием для принятия решения о соответствующей оценке конкурсанта. После оценки всех участников конкурса и подсчета набранных ими баллов конкурсная комиссия определяет лиц, победивших в конкурсе. Победившим считается кандидат, получивший наибольшее количество баллов.
Существуют и другие нормативные акты, регламентирующие процедуры конкурсного отбора на ту или иную должность, в числе которых можно назвать Инструкцию о проведении конкурса на замещение офицерами вакантных должностей профессорско-преподавательского состава и научных работников в образовательных организациях высшего профессионального образования и научно-исследовательских организациях ФСО России, утвержденную приказом ФСО России от 2 февраля 2005 г. N 54 (зарегистрированную в Минюсте России 28 марта 2005 г., регистрационный N 6448). Практически все они содержат критерии определения единственного победителя в конкурсе на одно вакантное место.
Может ли правовая природа конкурса на занятие вакантной должности судьи быть близка к правовой природе конкурса, регулируемой ГК РФ? Публикуя извещение о проведении конкурса, квалификационная коллегия судей выражает публичную оферту (ст. 437 ГК РФ) всем желающим (точнее, имеющим на это формальные основания) заключить договор о проведении конкурса. В силу ст. 435 ГК РФ оферта - адресованное лицу (лицам) предложение, выражающее определенное намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение, но при этом оферта должна содержать существенные условия договора. Таким образом, публикация о конкурсе (по аналогии) должна содержать намерение квалификационной коллегии судей провести конкурс по определенным, заранее сформулированным (в конкурсной документации) правилам.
Что касается предложения заключить договор неопределенному кругу лиц, то квалификационная коллегия судей в числе его основных условий  - обязательств со своей стороны - должна была бы назвать (так по ГК РФ): рассмотрение в соответствии с установленной в конкурсной документации процедурой поданных конкурсных заявок (заявления с прилагаемыми документами, перечисленными в законе); выбор победителя конкурса; заключение с ним договора на занятие должности судьи. Однако ни второго, ни третьего условия в реалии нет.
Далее. Формально договор о проведении конкурса может быть отнесен к договорам присоединения, ибо никакая встречная оферта с иными условиями здесь невозможна. Особенность этого договора, который является консенсуальным, двусторонним, но с множеством лиц на одной стороне, заключается в том, что акцептовать оферту организатора конкурса под страхом признания конкурса несостоявшимся (п. 5 ст.  447 ГК РФ) должны как минимум два участника. На практике же, как известно, квалификационная коллегия судей нередко победителем признает и единственного участника конкурса. Таким образом, урегулированный гражданским законодательством порядок проведения конкурса в рамках частноправовых отношений, малопригоден для процедуры конкурса на занятие вакантной должности государственного судьи, хотя в принципе может служить основой для выработки его идеологии.
Как бы то ни было, введенный в декабре 2001 г. в России конкурсный порядок занятия (замещения) судейской должности в принципе представляется оправданным и перспективным, но его уточнение, произведенное 5 апреля 2005 г., делает его более размытым. К тому же и до этой даты во множестве случаев на одну вакансию судьи суда уровня субъекта РФ, в том числе арбитражного суда, претендовало - в той или иной форме: из состоящих в резерве, идущих "самоходом" или откуда-либо рекомендуемых - два и более желающих, причем - формально соответствующих предъявляемым требованиям и поэтому в принципе могущих занять эту должность. Конкурс не объявлялся, но практически он осуществлялся путем отбора председателем суда, а затем квалификационной коллегией судей этого суда (поскольку тогда в каждом суде уровня субъекта РФ действовали самостоятельные квалификационные коллегии судей) лучшего из претендентов: по документам, в ходе собеседований, по результатам квалификационного экзамена (который тогда также проводился - обычно - экзаменационной комиссией своего суда, точнее  - созданной председателем суда из судей суда с привлечением обычно ученых регионального юридического вуза).
Ведь не вызывает удивления, что и действующие арбитражные судьи разнятся между собой по множеству параметров, включая немаловажный  - по результатам своего труда. Руководитель одного из арбитражных судов субъектов РФ резонно отвечает: "Наверное, многие обращали внимание на тот факт, что если сравнить количество обжалованных судебных актов нескольких судов, объем работы и количество судей в которых примерно одинаковы, то наверняка окажется, что в одном из них число обжалованных решений заметно меньше, чем в другом (да и среди судей одного суда эти данные заметно разнятся). Наверное, такое явление можно объяснить тем, что решения этого суда (его судей) справедливее, что ли, раз граждане с ними соглашаются, даже если они влекут для них неблагоприятные последствия"*(535).
Ситуацию в рассматриваемой сфере, существовавшую до декабря 2001  г., и сегодняшнюю объединяет то, что и в настоящее время, строго говоря, конкурс на замещение судейской должности не проводился и не проводится, поскольку не было и нет четких критериев победителя в конкурсе. Разумеется, требовать, чтобы в каждой публичной оферте  - каждой публикации квалификационной коллегии судей о проведении конкурса - излагались критерии, по которым из ряда претендентов будет выявлен лучший (теперь - несколько лучших), было бы несерьезно. Вместе с тем практически полное отсутствие таких критериев отнюдь не способствует единообразию подходов к формированию качественного судейского корпуса. И закреплены они должны быть не в объявлениях о конкурсах, а в федеральном законе, а до этого - отработаны наукой.
В контексте рассматриваемой проблемы имеются два аспекта. Во-первых, необходимо в максимально широком "ассортименте" выделить положительные факторы, характеризующие абстрактного "идеального" судью, т.е. создать его социопсихофизиологический портрет. Этот портрет должен включать соответствующие квалификационные (разновариантные) требования к судье с формализацией морально-нравственных критериев, которым он должен соответствовать. К их разработке должны быть привлечены представители юридической, социологической, медицинской и других наук. Во-вторых, желательно, чтобы конкурсная комиссия, в данном случае выполняющая (теперь, по Закону от 5 апреля 2005  г. N 33-ФЗ - не в полной мере) ее функции квалификационная коллегия судей (любого уровня), имела относительно каждого из участвующих в конкурсе претендентов на вакантную должность судьи максимум объективной информации, что позволит сопоставить ее с соответствующими параметрами и характеристиками "идеального" судьи. И здесь важная роль принадлежит учебным заведениям, которые могли бы составлять подробный профессиосоциопсихофизиологический портрет с определением морально-нравственных характеристик выпускников  - кандидатов в судьи. Более того, грамотно организованная преддолжностная учеба кандидатов в судьи могла бы - при необходимости - обеспечивать необходимую корректировку отдельных характеристик обучающихся.
Нельзя не сказать и о недостатке в организации работы ВККС РФ как высшей конкурсной (теперь - не в полной мере) комиссии по отбору (в том числе) руководителей арбитражных судов, деликатно сформулированном В.Ф. Яковлевым в докладе на совещании председателей арбитражных судов страны 19 февраля 2003 г.: "...На уровне действующей Высшей квалификационной коллегии судей обнаружилось, что судьи арбитражных судов лишены возможности самоуправления в вопросе назначения руководителей арбитражных судов, потому что полномочия Высшей квалификационной коллегии изменились. Раньше вопрос о назначении руководителей арбитражных судов рассматривали секции арбитражных судов Высшей квалификационной коллегии, а теперь он рассматривается на пленарном заседании. Пленарное заседание  это прежний состав Высшей квалификационной коллегии, где абсолютно преобладают судьи общей юрисдикции. Вот они теперь и решают кадровые вопросы арбитражных судов. Мы лишены возможности осуществлять самоуправление на уровне Высшей квалификационной коллегии. Для нас это серьезная проблема..."*(536).
О проверке уровня профессиональной подготовки желающего стать арбитражным судьей. Высокий профессионализм кандидатов в судьи должен стать определяющим - в ряду иных, не менее важных характеристик  - в ходе их конкурсного отбора. Именно этот показатель, вкупе с высокими морально-нравственными качествами кандидатов должен определять лицо судейского корпуса России.
Сам по себе вопрос о механизме оценки уровня профессионализма, с одной стороны - достаточно узкий для развернутого закрепления в федеральном законе, с другой стороны, он достаточно важен, чтобы быть подвергнут предварительной научной концептуальной проработке. Фактически речь идет о форме квалифицированного экзамена, который, в соответствии с Конституцией РФ, должен сдать кандидат в судьи. Между тем квалификационный экзамен на должность судьи, организуемый и принимаемый у кандидатов в судьи экзаменационными комиссиями по методикам, определенным Судебным департаментом при ВС РФ и ВАС РФ, вряд ли может стать непреодолимым барьером на пути проникновения в судейский корпус лиц, которые профессиональными судьями быть не могут.
К экзамену допускаются, в соответствии с действующими правилами, лица, которые, с точки зрения определения уровня их юридического профессионализма, должны отвечать лишь двум требованиям:
а) иметь высшее профессиональное юридическое образование (диплом о наличии такового);
б) иметь стаж работы по юридической специальности не менее пяти лет (реже - семи, еще реже - 10 лет).
Сам же квалификационный экзамен представляет собой ответы на заранее известные вопросы и, в принципе, его может сдать любой выпускник российского среднестатистического юридического вуза. Поэтому назвать такую проверку узкоюридических знаний трех (по числу вопросов в билете) предметов квалификационным экзаменом кандидата в судьи (тем более в федеральные, а также в суды уровня выше районного) нельзя. По сути дела это, выражаясь языком высшей школы, проверка остаточных знаний, которая регулярно проводится в семестровых экзаменах в вузах.
В юридической литературе отмечается: "...В экзаменационных билетах нет даже четко поставленных вопросов по проблемам судейской этики, по культуре судебного процесса, по психологии влияния и общения с лицами, участвующими в деле"*(537). Правда, экзаменационные комиссии не штампуют "автоматом" допуск претендентов в судьи. Так, в экзаменационную комиссию, сформированную ВККС РФ, с июня 2002 по октябрь 2004 г. поступило 244 заявления, сдавали экзамен 228 претендентов, а получили положительные оценки 193 человека.
О непригодности механизма экзаменационной проверки профессиональной пригодности претендента на должность судьи свидетельствует пример, приведенный в СМИ*(538): судья (из суда г. Москвы!) своим решением "выдворил гражданина Чувашии за пределы Российской Федерации". Как минимум, для этого надо не знать базовые положения такого школьного предмета, как география.
И на длительном этапе совокупных процедур наделения претендента судейскими полномочиями именно этап экзаменационной проверки профессиональной пригодности любого и каждого из кандидатов должен выявить подобные, и даже существенно меньшие лакуны не только профессиональных, но и общеобразовательных знаний претендента.
Квалификационный экзамен кандидата в судьи должен быть организован и проводиться в качестве квалификационной проверки профессиональной пригодности экзаменующегося стать судьей суда конкретного уровня звенности суда и его принадлежности к той или иной судебной системе  - от этого должна зависеть методика проверки. Кроме того, проверка знаний действующего - материального и процессуального - законодательства, теории (включая историю предмета) и судебной, а также иной правоприменительной практики, во-первых, должна осуществляться не на уровне семестрового экзамена в вузах, и даже не на уровне государственного экзамена в вузе, а на уровне экзамена, обычно именуемого кандидатским минимумом, во-вторых, должна быть лишь частью, причем не главной, экзаменационной проверки.
Главной же частью квалификационного испытания должна быть проверка наличия и уровня способностей у экзаменующего выполнять многокомпонентные функции судьи. Иными словами, экзаменационная комиссия должна убедиться, что по уровню совокупной профессиональной подготовки, т.е. по уровню знаний законодательства, предметных теории и практики и способности их применять, кандидат в судьи районного суда стоит на голову выше среднестатистического юрисконсульта, адвоката, прокурора и пр.; кандидат в судьи суда субъекта РФ стоит на голову выше судьи суда первой инстанции (в системе судов общей юрисдикции) и т.д. При этом кандидат на должность судьи должен продемонстрировать, что он способен вести судебный процесс на всех его стадиях; профессионально, в роли председательствующего в судебном процессе, общаться с людьми; работать с огромным массивом специальной информации, формулировать собственную позицию; выносить промежуточные и окончательные судебные акты и т.д.
Видимо, должен быть создан и институт обжалования испытуемым результатов квалификационного экзамена, наподобие существующего для кандидатов в нотариусы, который регулируется Положением об апелляционной комиссии по рассмотрению жалоб на решения квалификационных комиссий по приему экзаменов у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности, утвержденным приказом министра юстиции РФ от 21 июня 2000 г.
Разумеется, методология такой разносторонней квалификационной проверки кандидата в судьи и оценки ее результатов должна нарабатываться, и без серьезной помощи со стороны правовой науки здесь не обойтись. Но одновременно следует признать, что любой, быть может, - за редким исключением, по всем "анкетным" показателям "проходной" кандидат в судьи, будучи "человеком с улицы", т.е. не прошедший специальной предэкзаменационной подготовки, вряд ли будет способен успешно сдать такой квалификационный экзамен, если он будет должным образом организован.
В России до настоящего времени отсутствуют специальные учебные заведения по подготовке судей государственных национальных судов. Исключение составляет подготовка ограниченного контингента военных судей в Военном университете Минобороны России. Между тем такие специальные учебные заведения есть в Болгарии, Бразилии, Голландии, Египте, Испании, Италии, Марокко, во Франции, ФРГ, Японии и многих других странах. В отдельных случаях обучение судей - на базе высшего юридического образования - длится там несколько лет. 11 мая 1998  г. Президент РФ издал Указ N 528 "О Российской Академии правосудия" (РАП), которым, в целях повышения эффективности деятельности судов, создания учебной, научной и организационно-методической базы органов и учреждений судебной власти, а также обеспечения их высококвалифицированными специалистами, было провозглашено создание под учредительством ВС и ВАС РФ названного государственного научно-образовательного учреждения с возложением на него выполнения следующих функций: подготовка кандидатов на должности судей и работников аппаратов судов, профессиональная переподготовка и повышение квалификации судей и работников аппаратов судов, осуществление фундаментальных и прикладных научных и методических исследований в области организации и деятельности судебной власти.
Сегодня РАП осуществляет преподавательскую, научную и иную деятельность, включая обеспечение повышения квалификации судей и работников аппаратов судей, имеет 10 региональных филиалов и т.д.*(539), но, как отмечает ее проректор, "в настоящее время профессиональную подготовку в России претенденты на должность судьи не проходят, хотя существует острая потребность в ее проведении"*(540). И вообще, представляется проблематичным, что данное учреждение, даже функционируя с предельной эффективностью, сможет решить проблему кадрового наполнения всей судебной системы страны, поскольку в одном учебном заведении невозможно назначаемых ежегодно на должность несколько сотен судей и несколько тысяч специалистов судебных органов обучить, обеспечить профессиональную переподготовку и повышение квалификации работающих судей и специалистов и при этом еще осуществлять разновекторные фундаментальные и прикладные научные и методические исследования в области организации и деятельности судебной власти во всем многообразии ее реальных и потенциальных проявлений на гигантском мозаичном правовом пространстве Российской Федерации.
А главное, к этому и стремиться не надо, нужды в такой сверхцентрализации нет. Каким образом решить эту важную и сложную проблему? Какова методология поиска путей ее решения? В чем заключается алгоритм решения проблемы, если ее представить как совокупность частных задач, решение которых обеспечит разрешение самой проблемы в целом?
Не потерявшим свое значение и сегодня представляется утверждение К. Маркса, считавшего, что "человечество ставит себе всегда только такие задачи, которые оно может разрешить, так как при ближайшем рассмотрении всегда оказывается, что сама задача возникает лишь тогда, когда материальные условия ее решения уже имеются налицо, или, по крайней мере, находится в процессе становления"*(541).
Такими материальными условиями применительно к рассматриваемой проблеме могут быть следующие:
а) наличие во всех семи федеральных округах, причем не по одному, достаточно мощных, организационно и кадрово окрепших учебно-научных (вузовской науки) юридических центров (в Уральском федеральном округе, например, это Уральская государственная юридическая академия) вкупе с филиалами РАП, которые в принципе способны взять на себя выполнение - в усеченном, естественно, виде - тех функций, которые возлагаются на академию;
б) факт принадлежности судей к лицам, замещающим должности федеральной государственной службы, специалистов судебных органов - к федеральным государственным служащим категории "В", а помощников судей - к федеральным государственным служащим категории "Б", что влечет за собой признание возможности со стороны федерального центра (федеральных органов государственной власти - за счет федерального бюджета) государственного заказа на подготовку, переподготовку и повышение квалификации этих групп государственных служащих. Из экономических соображений предпочтительнее будет выполнение этого заказа поручать упомянутым региональным учебно-научным центрам (в отношении мировых судей такими государственными заказчиками могли бы выступить региональные органы государственной власти  - за счет бюджета субъектов РФ, ибо в п. 3 ст. 10 Федерального закона "О мировых судьях в Российской Федерации" определено, что материально-техническое обеспечение деятельности мировых судей осуществляют органы юстиции либо органы исполнительной власти соответствующего субъекта РФ в порядке, установленном законом субъекта РФ);
в) наличие серьезной заинтересованности у полномочных представителей Президента РФ в федеральных округах, у региональных властей и у региональных учебно-научных юридических центров в выполнении такого рода государственного заказа: помимо создания новых рабочих мест, стабильного финансирования и т.д. здесь просматривается очевидное повышение уровня правосознания и рост правовой (а соответственно  - и общей) культуры населения региона;
г) как фундаментальные, так и прикладные научные исследования по правовой проблематике, базой которых служат в том числе и региональные законодательства, договорная и судебная практика, которые могут эффективно и результативно осуществляться лишь в самих регионах  - при правильно организованной, учитывающей специфику региона методологии научно-правовых исследований;
д) современные средства коммуникативных связей, способные обеспечить необходимую методологическую и иную поддержку со стороны РАП учебной и научной деятельности упомянутых региональных центров.
Очевидно, что проблема повышения квалификации российских судей, особенно работающих в низовом звене, остра, и в связи с развитием общественных отношений, технологий и пр. будет обостряться. Об этом пишут, четко формулируя проблему, даже в периодической печати: "Низкий уровень подготовленности судей судов общей юрисдикции, к тому же погребенных валом бытовых споров, способствует тому, что, при прочих равных условиях, выигрывать интернетовские и другие споры, связанные с элементами постиндустриальной экономики, будут те, чьи позиции проще для понимания пожилых женщин, знакомых с компьютерами лишь по картинкам (а именно из них состоит значительная часть судебного корпуса районных судов)"*(542).
В идеале вообще все кандидаты в федеральные судьи, имеющие диплом специалиста, магистра, но не бакалавра, должны проходить предварительно двух - трехлетнее обучение на базе названных региональных центров и непосредственно в РАП с максимальной нагрузкой по специальным программам (под эгидой ВАС РФ, ВС РФ и самой академии) со сдачей ряда квалификационных экзаменов: по судоустройству, материально-правовым и процессуально-правовым дисциплинам с учетом их будущей специализации, судебной практике, знанию регионального законодательства, судебной этике, психологии и др.
Упомянутые региональные центры могут быть созданы как автономными, так и в форме филиалов или отделений РАП. Важно и то, что во всех городах, где будут дислоцироваться эти региональные центры, имеются судебные органы, причем не только уровня звена субъекта РФ (для системы судов общей юрисдикции, для арбитражно-судебной системы, а также, по мере создания, конституционные (уставные) суды), но и федеральные суды более высокого уровня - арбитражные апелляционные суды, федеральные арбитражные суды округов, а в будущем - соответствующие суды округов системы судов общей юрисдикции. Все эти судебные органы послужат прекрасной практической базой для слушателей региональных центров.
Впрочем, высказываются и иные предложения о приемах профессионального отбора кандидатов в судьи и о способах повышения квалификации действующих судей в РФ. Показательной в этом плане является статья с многообещающим названием "Умрет ли "Шемякин суд"? Л. Переделкина и Ю. Фигатнера*(543), где авторы, считая вариант с подготовкой судей в специализированных учебных заведениях (во Франции) и созданием для этого в России Академии правосудия неверным, предлагают, используя опыт США, назначать судей из числа практикующих адвокатов. По их мнению, для обеспечения прорыва в судебной реформе следует, помимо прочего, создать при Президенте РФ специальную комиссию по осуществлению судебной реформы (хотя она давно создана и более-менее успешно действует) с включением ее в состав зарубежных (? - М.К.) специалистов-правоведов и т.д.
Но главное возражение вызывают два следующих предложения этих авторов:
а) "первым шагом должна стать подготовка 5-10 тыс. российских юристов в учебных заведениях стран Запада";
б) "одновременно в самой России может быть введена программа контрактного содействия корпусу судей и адвокатов со стороны западных юристов, включая создание телекоммуникационной системы оперативного консультирования. Значительные средства должны быть направлены на развитие юридического образования в стране, включая привлечение зарубежных специалистов".
Дело даже не в хорошо просматриваемой озабоченности авторов обеспечением работой (и неплохим заработком) западных юристов за счет российских налогоплательщиков: даже если для этого придется брать кредит в экономически развитых странах, в любом случае возвращать его должны будут россияне. В принципе, авторы указанных предложений считают целесообразным такое кредитование реформы правосудия в России, подчеркивая при этом, что "распоряжение кредитными средствами должно быть сосредоточено у независимой корпорации российских и западных (? - М.К.) юристов". Основной вопрос  - для чего это? У кого и чему на Западе будут учиться 5-10 тыс. российских юристов? Российскому законодательству (материальному и процессуальному праву), анализу практики его применения, судебным процедурам? Вряд ли на Западе найдется достаточное число специалистов нужной квалификации по предметной специализации российского права, с учетом его постоянной и динамичной обновляемости. А уж западных специалистов-правоведов, лучше знающих российские проблемы, чем российские специалисты-правоведы, как ученые-преподаватели, так и практики, привлекаемые к учебному процессу, наверное, совсем мало.
Так уж повелось, что преподаватель должен, как минимум, знать больше ученика. Но где на Западе взяться стольким преподавателям, которые знали бы российские учебные правовые дисциплины лучше, чем каждый из этих 5-10 тыс. российских юристов, тем более если предположить, что отбираться россияне будут из числа не худших, имеющих, разумеется, государственный диплом, подтверждающий владение правовыми знаниями в объеме, определенным государственными (российскими!) образовательными стандартами, и определенную практику работы по юридической специальности?
Может быть, авторы предложений считают целесообразным обучать "в учебных заведениях стран Запада" 5-10 тыс. российских юристов праву стран Запада? Но это бессмысленно: в России свое  - российское - право, российские судьи именно им руководствуются в своей деятельности, даже если в деле участвует иностранное лицо, и даже если это лицо - из страны Запада. Для общего расширения профессионального кругозора российских судей знание законодательства стран Запада, обычаев его делового оборота, судебных технологий и прочего полезно, но не более того.
Что касается идеи введения программы контрактного содействия корпусу судей и адвокатов со стороны западных юристов, включая создание телекоммуникационной системы оперативного консультирования, то трудно представить себе ситуацию, что российский судья, столкнувшись в своей работе с конкретным затруднением, за консультацией обратится не к коллегам по работе, не в вышестоящую судебную инстанцию, не в научно-консультативный совет при соответствующем судебном органе, не к ученым юридического факультета регионального вуза, а к западным специалистам-правоведам, даже с использованием созданной для этого телекоммуникационной системы оперативного консультирования. Не о чем российскому судье консультироваться с западными юристами по возникшей у него проблеме: западный юрист в подавляющем большинстве случаев попросту не поймет проблемы, для этого ему необходимо знать, и не понаслышке, российское отраслевое законодательство со всеми его нюансами и соответствующую судебную практику, и вообще нашу жизнь во всех ее бытовых проявлениях.
Мнение о культуртрегерском предназначении западных юристов и об изначальной ущербности российских юристов по меньшей мере ошибочно. Да и работают западные судьи в условиях, резко отличающихся от российских, тем паче в глубинке. Наконец, в России сегодня один судья приходится на 9,5 тыс. населения, в то время как во Франции  - на 6 тыс., в ФРГ - на 4 тыс., в Англии - на 3 тыс.
Российская высшая школа достаточно эффективна и динамична. Гораздо целесообразнее продумать механизм профессионального обучения кандидатов в судьи, подготовки и переподготовки судей с использованием мощного потенциала высшей школы России под эгидой РАП. И, естественно, отдельными "блоками" и по расширенным программам должно происходить обучение кандидатов в руководители арбитражных судов и повышение квалификации действующих руководителей.
Учитывая, с одной стороны, исключительно большую динамичность современного российского экономического законодательства, как и правоприменительной практики арбитражных судов, расширение контактов России на межгосударственном уровне и необходимость вследствие этого имплементации международно-правовых актов в российское законодательство и правоприменительную практику, а с другой - исключительно большую загруженность арбитражных судей практически всех арбитражных судов, с третьей - необходимость осознания того принципиально важного обстоятельства, что арбитражный судья, отставший в своем профессиональном развитии от требований времени, не может на должном уровне и не имеет права осуществлять экономическое правосудие, требуется корректировка п. 1 ст. 20.1 Закона о статусе судей, введенной Федеральным законом от 15 декабря 2001 г. N 169-ФЗ. В этом пункте сказано: "В целях поддержания уровня квалификации, необходимого для осуществления судейских полномочий, судья имеет право на повышение квалификации один раз в три года в учреждениях высшего профессионального и послевузовского профессионального образования с сохранением денежного содержания на период обучения".
Представляется, что эта норма должна:
а) устанавливать не право, а обязанность судьи систематически повышать свою квалификацию, в том числе один раз в три года - с отрывом от производства;
б) устанавливать минимальный (а не кратковременный) объективно необходимый для серьезного и всестороннего повышения профессионального мастерства срок этой учебы;
в) четко, во избежание разночтений, закреплять, что повышение квалификации судей может осуществляться не в любых вузах, а в региональных центрах, о которых говорилось выше (во всяком случае  - по согласованию с ВАС РФ для арбитражных судей);
г) содержать положение, согласно которому завершение повышения квалификации должно сопровождаться сдачей экзамена, результаты которого должны учитываться при периодически проводимой аттестации арбитражного судьи.
И все же наиглавнейшая - для ближайшего будущего - задача состоит в том, чтобы судьями у нас становились лица, прошедшие специальное дополнительное обучение. Выше было обосновано предложение о подобном обучении кандидатов в судьи. Это было бы идеально еще и потому, что сформатированная о каждом кандидате в судьи - выпускнике центра обучения - информация достаточно выпукло характеризовала бы, наряду с иной информацией, этого кандидата как участника конкурса на занятие вакантной должности судьи. К сожалению, подобная "роскошь" сегодня вряд ли возможна, поскольку траты на обучение каждого из кандидатов в несколько раз (по числу участников конкурса на одно место) превысили бы траты на одного судью. Поэтому на первом этапе будет, скорее всего, принята формула - обучаются не участники конкурса, а победитель в конкурсе. После подписания Президентом РФ (для федеральных судей не высших судов) указа о назначении судьи он до фактического приступления к своим обязанностям судьи должен будет пройти шестимесячное комплексное обучение в региональном центре, а частично - и в РАП.
О проверке кандидатов в арбитражные судьи соответствующими правоохранительными органами. Другим немаловажным недостатком организационно-правового механизма отбора кандидатов в судьи и наделения их судейскими полномочиями является несовершенство проверки кандидата на предмет наличия компрометирующих его данных и других обстоятельств, объективно не позволяющих наделить его полномочиями судьи.
По сути дела, единственной легальной - на уровне федерального закона - основой такой проверки в настоящее время является п.  7 ст. 5 Закона о статусе судей, в связке с п. 4 ст. 19 Закона об органах судейского сообщества. Квалификационная коллегия судей организует проверку достоверности документов и сведений (биографических и иных сведений), представленных кандидатом на вакантную должность (буквально: подлинник документа, удостоверяющего личность претендента как гражданина РФ, или его копия; анкета, содержащая биографические сведения о претенденте; подлинник документа, подтверждающего юридическое образование претендента или его заверенная копия; подлинники трудовой книжки, иных документов, подтверждающих трудовую деятельность претендента, или их копии; документ об отсутствии у претендента заболеваний, препятствующих назначению его на должность судьи; сведения о результатах сдачи квалификационного экзамена). При этом квалификационная коллегия вправе обратиться с требованием о проверке достоверности (? - М.К.) представленных ей документов и сведений в соответствующие (? - М.К.) органы, которые обязаны сообщить о результатах проверки в установленный в запросе срок, но не позднее чем через два месяца со дня поступления указанного требования.
Наверняка в отдельных "соответствующих органах" (прежде всего правоохранительных органах и спецслужбах) проводятся подобные проверки и имеются соответствующие ведомственные и локальные акты, но они лишь детализируют указанные нормы федеральных законов и не в силах придать им расширительное толкование. Это означает, что существующий организационно-правовой механизм отбора кандидатов в судьи в части их тщательной проверки на предмет наличия компрометирующих кандидата и его близких родственников данных и сведений несовершенен; можно даже сказать, что этого сегмента механизма-то по сути дела и сейчас, даже после 15 декабря 2001 г., нет. Видимо, таковым положение стало вследствие частного проявления общей эйфории, возникшей в российском общественном сознании при выработке концепции судебной реформы в начале 90-х гг. XX в., когда крайне важным считалось: как бы не поставить каких-либо барьеров на пути любого желающего стать судьей. А это частное проявление эйфории образовалось как естественная реакция на существующее ранее положение, когда судьей мог стать только член правящей партии, да и на должность судьи он фактически назначался партийными органами, был им подотчетен и т.п.
Представляется, что в основу рассматриваемого механизма должны быть заложены конституционно значимые положения: он должен учитывать, с одной стороны, конституционно провозглашенную свободу труда, право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию; с другой стороны - право гражданина и общества на правосудие, осуществляемое профессиональным, независимым и непредвзятым судом, судьями с высокими морально-нравственными качествами.
Сегодня же мы имеем законодательство, содержащее, с одной стороны, достаточно размытые требования о проверке - непонятно какой - кандидатов в судьи по непонятно каким параметрам и критериям, с другой стороны - определения типа "любой" - в контексте ст. 5 Закона о статусе судей это означает, что любой отвечающий минимуму формализованных требований может претендовать на должность судьи, необходимые же барьеры по логике лишь упоминаются, и то весьма обтекаемо.
Практикующие юристы, в том числе действующие судьи, хорошо знают: в судейском корпусе есть судьи, которые ни в коем случае не должны занимать эту должность - от этого страдает правосудие, общество, дискредитируется судебная власть. Нужен механизм, обеспечивающий, что в будущем подобных судей не будет, причем этот механизм, в частности специальные проверки "соответствующими органами" кандидатов в судьи, в обязательном порядке должны регулироваться федеральным законом, и этот вопрос "штопкой" действующего Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативной деятельности" не решить.
В законодательстве даже не раскрывается понятие "кандидат на должность судьи". Неясно, кандидат в судьи - это человек, лишь решивший стать судьей, или прошедший какой-то путь к судейскому креслу (например, подавший заявление или сдавший квалификационный экзамен), или, наконец, человек, чья фамилия включена в проект указа Президента РФ о назначении судей, уже лежащий у него на столе? Статус кандидата в судьи необходимо законодательно легализовать. Видимо, кандидатом следует считать человека, сдавшего все необходимые документы и написавшего заявление о допуске его к сдаче квалификационных испытаний. По логике - лишь с момента признания лица кандидатом в судьи и, безусловно, с его согласия в отношении него можно проводить проверочные мероприятия. Но что это за согласие, а главное - что проверять?
Сегодняшняя практика лукава - к сдаче квалификационного экзамена на должность судьи экзаменующийся допускается только после дачи согласия на проведение в отношении него проверочных мероприятий, но связанных с предстоящим - при назначении его судьей - допуском к сведениям, содержащим государственную тайну. Однако, во-первых, в п. 3 ст. 5 Закона о статусе судей, где содержится исчерпывающий перечень документов, с представлением которых желающий должен (! - М.К.) быть допущен к сдаче квалификационного экзамена, такое согласие не упоминается, и не допустить его к сдаче экзамена без такого согласия, в силу указания закона, нельзя. Во-вторых, государственная тайна - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. "О государственной тайне" в ред. от 6 октября 1997 г.). И проверка на допуск к сведениям, содержащим государственную тайну, - лишь малая толика того объема сведений, которые надо установить о человеке, официально претендующем на занятие должности судьи, и которые должны быть в распоряжении конкурсной комиссии (квалификационной коллегии судей) при проведении конкурса.
Тем не менее вопрос о государственной тайне - в плане рассматривамой проблемы - заслуживает большего внимания.
Одним из важнейших обстоятельств, подлежащих - в силу естественных причин - выяснению при решении вопроса о возможности наделения того или иного лица полномочиями арбитражного (и любого иного государственного) судьи, является возможность допуска этого лица к сведениям, являющимся государственной тайной. Именно государственной, ибо вопрос о личной, служебной, коммерческой (под которой согласно Федеральному закону от 29 июля 2004 г. "О коммерческой тайне" понимается конфиденциальность информации, позволяющей ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получать иную коммерческую выгоду) или иной тайны здесь не стоит. Правда, он возникает относительно арбитражного заседателя, не являющегося государственным судьей, при решении вопроса о допуске его к участию в осуществлении экономического правосудия по делу, где стороной выступает коммерческая структура  - конкурент той коммерческой структуры, где работает (является акционером и т.д.) данный арбитражный заседатель, либо по делу, где фигурируют документы с грифом "коммерческая тайна", представляющие коммерческий интерес для арбитражного заседателя (его фирмы) и т.п., но об этом - ниже.
Государственная тайна тем и отличается от личной, служебной, коммерческой или иной, что это: защищаемые государством сведения, распространение которых может нанести ущерб безопасности нашей страны. Допуском же к государственной тайне в силу ст. 2 Закона о государственной тайне является процедура оформления права граждан на допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, а предприятий, учреждений и организаций - к проведению работ с использованием таких сведений. Установлены три формы допуска: к сведениям секретным, совершенно секретным и особой важности. Проведению проверочных мероприятий о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну в отношении лица, которое в силу занимаемой должности такими сведениями будет владеть (а они проводятся спецслужбами по установленной методике в рамках соответствующих, установленных федеральным законодательством, положений), должна, как представляется, предшествовать дача согласия этого лица на проведение в отношении него соответствующих, зависящих от формы допуска, проверочных мероприятий.
Может ли действующий государственный судья не иметь допуска к сведениям, составляющим государственную тайну? Безусловно, нет. Между тем ни в перечне документов, прилагаемых к заявлению гражданина о его допуске к сдаче квалификационного экзамена (п. 3 ст. 5 Закона о статусе судей), ни в перечне документов, прилагаемых гражданином к заявлению в квалификационную коллегию судей о рекомендации его на вакантную должность судьи (п. 6 ст. 5 этого же закона) заявление, разрешение или иной документ с разрешением гражданина о проведении в отношении его проверочных мероприятий не предусмотрен.
На практике нередко заявителю рекомендуют в заявлении о допуске к квалификационному экзамену указывать о невозражении о проведении проверки, позволяющей допустить его к сведениям, составляющим государственную тайну, но по существу это - инициатива самого рекомендующего, которую в принципе можно квалифицировать и как ограничение прав человека: "заваливший" экзамен может, в запале, посчитать, что к даче согласия на спецпроверку его понудили под угрозой недопуска к экзамену - со всеми вытекающими из этого для рекомендующего огорчительными последствиями. Приступая к работе и принося присягу судьи, вновь назначенный судья нигде не указывает о своем знании законодательства о государственной тайне, хотя знание предусмотрено ст. 21 Закона о государственной тайне; не указывает он и на дачу согласия на частичные, временные ограничения своих прав, вызванных применением в отношении него Закона о государственной тайне (например, на выезд за границу) и т.д.
В Постановлении от 27 марта 1996 г. N 8-П КС РФ указал, что на судей предписания законодательства о порядке допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, не могут быть распространены, "поскольку это противоречит природе их конституционного статуса, особенностям занятия должности и выполняемых ими функций"*(544). Следовательно, проверочные мероприятия уполномоченными органами могут и должны проводиться не в отношении действующих судей, а лишь применительно к кандидатам в судьи. Иными словами, лицо, не имеющее допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, причем охватывающего сведения всех трех форм, государственным судьей назначено быть не может.
Косвенным подтверждением данного тезиса может послужить Определение КС РФ от 10 ноября 2002 г. N 314-О по жалобе гражданина Романова  Ю.П. на нарушение его конституционных прав ст. 21 и 21-1 Закона РФ "О государственной тайне", в котором указывается, что из общего правила, согласно которому допуск должностных лиц и граждан к государственной тайне осуществляется в добровольном порядке по решению руководителя органа государственной власти, предприятия, учреждения или организации после соответствующих проверочных мероприятий, ст. 21-3 этого же закона предусмотрено исключение для отдельных категорий должностных лиц и граждан, в частности, для адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, - они допускаются к указанным сведениям без проведения проверочных мероприятий, а суд общей юрисдикции в целях обеспечения режима секретности при рассмотрении дел, связанных с государственной тайной, вправе применить иные средства и способы, предусмотренные законодательством, - проведение закрытого судебного заседания, предупреждение участников процесса о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с производством по делу, привлечение этих лиц к уголовной ответственности в случае ее разглашения*(545).
Возможности получения арбитражным судьей сведений, являющихся государственной тайной, по объему, глубине и другим параметрам, при рассмотрении им конкретного арбитражного дела (например, о банкротстве оборонного предприятия или НИИ) несравненно шире тех же возможностей, имеющихся у адвоката, участвующего в данном деле даже в качестве представителя этого предприятия или НИИ. И если бы арбитражный судья задолго до начала слушания по данному делу (до назначения его судьей) не был проверен на предмет допуска его к государственной тайне, все иные способы и средства обеспечения режима секретности при рассмотрении этого дела в отношении него были бы, по меньшей мере, иллюзорными, равными допуску иностранного разведчика к документации и базам данных Генерального штаба Минобороны России с предварительным предупреждением его о неразглашении полученных секретных сведений и угрозой последующего привлечения его к уголовной ответственности в случае их разглашения. Ко всему прочему это была бы подписка о неразглашении чужих тайн собственному работодателю. На такое при официально провозглашаемой государственной толерантности ни один государственный служащий, ни одно государственно-ориентированное физическое лицо не должно и не может пойти по определению.
Эфемерность такого режима засекречивания в арбитражном судопроизводстве сведений, являющихся государственной тайной для арбитражных судей, очевидна. Тем более она очевидна в тех случаях, когда эти сведения относятся к стратегической безопасности государства, для получения доступа к которым некоторые иностранные разведки разрабатывают долговременные многоходовые внедренческие операции с выделением огромных сумм, задействованием большого числа лиц, в том числе российских граждан, как агентов влияния, так и используемых "втемную".
Что касается арбитражных заседателей, то они, в отличие от народных и присяжных заседателей, отбираются не путем случайного поиска, а по иной, достаточно четко прописанной в федеральном законе методике, при этом наличие допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, законодательством также не предусмотрено. Кандидаты в арбитражные заседатели проверяются максимум на наличие у них непогашенной судимости. Однако поскольку вопрос о рассмотрении того или иного дела с участием арбитражных заседателей решает председательствующий в деле государственный арбитражный судья, в конечном итоге - председатель арбитражного суда субъекта РФ, проблем с возможностью (или невозможностью) участия арбитражного заседателя в процессе по делу, где фигурируют сведения, составляющие государственную тайну, на практике обычно не возникает. Даже если спорящие стороны будут настаивать на рассмотрении конкретного дела с участием персонально ими отобранных и согласованных кандидатур арбитражных заседателей, председательствующий в деле, в крайнем случае - председатель арбитражного суда не даст (на всякий случай) своего разрешения на рассмотрение этого дела именно с участием арбитражных заседателей, точнее, не удовлетворит заявленное об этом ходатайство. Иное дело, что лучше бы такое положение вещей закрепить в законе, предусмотрев в нем, в качестве варианта решения проблемы, организацию проверочных мероприятий кандидата в арбитражные заседатели и даже действующего заседателя на предмет его допуска к государственной тайне (по его, разумеется, письменной об этом просьбе) с последующим, после получения допуска, участием его (их) в рассмотрении арбитражных дел с грифом секретности.
Ситуация с участием арбитражных заседателей в рассмотрении дел, где фигурируют материалы и обстоятельства, являющиеся коммерческой тайной, представляется более сложной. В конечном итоге и здесь вопрос о допуске к участию в рассмотрении того или иного дела с участием арбитражных заседателей решает председательствующий в деле или председатель арбитражного суда субъекта РФ. Однако гриф секретности на документах, составляющих коммерческую тайну, обычно не стоит, режим коммерческой тайны устанавливается ее обладателем (по закону это - правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности) и сведения, ее составляющие, могут "высвечиваться" на любой стадии арбитражного судопроизводства. Если обладатель коммерческой тайны в качестве участника процесса по конкретному арбитражному делу заявит официальное мотивированное возражение против участия в этом деле арбитражных заседателей, то председательствующий имеет возможность отклонить ходатайство другой стороны о привлечении к процессу арбитражных заседателей. Однако если он этого перед началом процесса не сделает, полагая, что необходимости исследования материалов и обстоятельств, составляющих коммерческую тайну, у суда не возникнет, потом уже - на той или иной стадии процесса - это сделать будет либо невозможно, либо  - поздно. Да и АПК РФ такого основания отвода арбитражного заседателя от участия в деле не предусматривает.
Проверка же спецслужбами кандидатов в арбитражные заседатели либо уже действующих арбитражных заседателей на предмет их допуска к коммерческой тайне невозможна по определению - это не государственная тайна. Единственный, пожалуй, выход, позволяющий решить проблему путем незначительной коррекции законодательства (прежде всего АПК РФ и Закона об арбитражных заседателях), - установить режим обязательного предупреждения участников процесса со стороны председательствующего в деле при удовлетворении ходатайства о рассмотрении конкретного дела с участием арбитражных заседателей о невозможности прекращении (и даже прерывания) процесса в случае возникновения необходимости исследования участниками процесса сведений, составляющих коммерческую тайну.
В идеале же радикальным решением рассматриваемой проблемы было бы четкое урегулирование данного вопроса путем введения соответствующих развернутых скорреспондированных институтов как в федеральные законы о государственной и о коммерческой тайне, так и во все процессуальные кодексы, в том числе - и в первую очередь - в АПК РФ.
Таким образом:
а) в реалии проводится (и это объективно необходимо) проверка кандидата со стороны "соответствующих органов" и за пределами той части, которая относится к государственной тайне, на что проверяемый согласия не давал;
б) проверка эта по Закону о статусе судей может (ст. 5 п. 7) проводиться лишь в части установления достоверности документов и сведений, которые представляет сам проверяемый и перечень которых весьма лаконичен, что превращает спецпроверку в простую формальность;
в) вся остальная необходимая конкурсной комиссии информация о кандидате в судьи, проходящем конкурсный отбор, как компрометирующая его и могущая иметь запретительный характер, так и характеризующая те или иные черты характера, привычки, навыки, способности и т.д.  - и в негативном, и в позитивном, и в чисто информативном планах  - если и предоставляется откуда-либо, в том числе "соответствующими органами" (что бывает крайне редко), то фактически не на основании закона, а главное, не в сколь-нибудь развернутом, пусть не формализованном, но документально оформленном виде, и каких-либо оснований считать, что квалификационные коллегии судей в ходе конкурсных оценок ее учитывают, нет.
Известно, что проверки со стороны спецслужб в отношении кандидатов в государственные судьи практически любого уровня звенности судебных систем проводятся во всех государствах мира, и во многих - на основании соответствующих законодательных актов, результаты такой проверки оформляются документом соответствующей формы, который в "пакете" с другими документами о кандидате в судьи идет по инстанциям, причем, что небезынтересно, обжаловать содержание этого документа, даже в судебном порядке, в ряде стран невозможно. Российские правоохранительные органы также необходимо обеспечить именно соответствующей законодательной основой, дающей право и вменяющей в обязанность (а поэтому, быть может, с дополнительным штатно-финансовым и прочим обеспечением) проводить по определенным законом формам и методикам работу с документами, оперативную разработку проверяемого и пр. с представлением развернутых ответов на общий и дополнительные перечни вопросов, объективно, всесторонне и полно характеризующих кандидата в судьи, с тем чтобы этот документ мог официально фигурировать на всех этапах длительной процедуры наделения кандидата в судьи судейскими полномочиями.
В США, как отмечается в литературе, в большинстве случаев информация о коррупции должностных лиц поступает от осведомителей*(546). В российской литературе убедительно обосновывается необходимость законодательного закрепления использования результатов оперативно-розыскной деятельности для раскрытия преступлений*(547).
Каким иным образом можно выявить, например, устойчивую связь кандидата в арбитражные судьи с крупной компанией, у которой часты споры в данном суде и которой очень заманчиво "прикомандировать" своего человека в этот суд, тем более на должность, позволяющую вершить правосудие в интересах компании? Еще более опасно, если "своего человека" в суд внедряет преступная группировка; а то, что преступный мир, прежде всего организованные преступные группировки, имеют очень серьезный "кадровый" интерес к судам и судьям - несомненно (и для этого имеются возможности  - еще в 1999 г. министр внутренних дел РФ С. Степашин отмечал: интеллектуальный потенциал мафии растет. Под ее контролем находятся некоторые учебные заведения, готовящие специалистов служб безопасности, также экономистов и юристов*(548). Вряд ли с тех пор положение выправилось). Но квалификационной коллегии судей недостаточно получить "сигнал", содержащий компрометирующие кандидата в судьи сведения, необходим официальный документ, опираясь и ссылаясь при необходимости на который квалификационная коллегия судей и иные инстанции объективно и открыто смогут принять взвешенное и аргументированное решение относительно конкурсной оценки такого кандидата.
Более того, если в данном документе имеется компрометирующая кандидата в судьи информация, она должна быть квалификационной коллегией судей официально доведена до него. В ряде зарубежных стран запрещено судебное обжалование документа, составляемого спецслужбами по результатам проверки кандидата в судьи. Но ознакомление кандидата в судьи с подобной негативной информацией о нем и получение объяснений от него по этому вопросу должно стать прямой обязанностью квалификационной коллегии судей - в конце концов, и спецслужбы (иные соответствующие органы) могут ошибаться, неверно интерпретировать те или иные факты и т.д. В принципе, квалификационная коллегия судей может, при необходимости, обеспечить перепроверку негативной информации о кандидате в судьи на основании его объяснений по существу относительно этой информации.
Вместе с тем правоохранительные органы в принципе способны и на большее, например, составить - своими силами - социопсихофизиологический портрет кандидата в судьи, что позволит на основе конкретных фактов, документов выявить такие, объективно определяемые специалистами черты характера кандидата (корыстолюбие, алчность, жестокосердие, мстительность, высокомерие, гипертрофированная собственная, национальная, политическая значимость и т.д.), которые должны стать непреодолимым барьером на пути его продвижения к должности судьи. Сегодня, к сожалению, эти черты проявляются - при их наличии, разумеется,  - уже после наделения их "носителя" судейскими полномочиями. И хорошо, если этими полномочиями он наделяется на определенный  - трехлетний - срок: Выявленные же такие черты характера кандидата, как принципиальность, рационалистичность, энергичность, вежливость, объективность, беспристрастность, справедливость, честность, добросовестность, упорство, независимость, добродушность и т.д., наоборот, станут дополнительными аргументами "за" при вынесении решения в отношении его конкурсной комиссией (квалификационной коллегией судей).
Вряд ли предлагаемое законодательное нововведение можно расценивать как ущемляющее права человека - ведь в ст. 11 Конвенции ООН против коррупции прямо сказано: с учетом независимости судебной власти и ее решающей роли в борьбе с коррупцией каждое государство-участник принимает в соответствии с основополагающими принципами своей правовой системы и без ущерба для независимости судебных органов меры по укреплению честности и неподкупности судей и работников судебных органов и недопущению любых возможностей для коррупции среди них.
О процедурах наделения кандидата в арбитражные судьи судейскими полномочиями. Говоря о недостатках рассматриваемого механизма, нельзя не упомянуть и общую процедуру наделения полномочиями судьи претендента на эту должность. Помимо квалификационной коллегии судей, действующей на основе федерального закона, существует такая  - по всей видимости, излишняя - инстанция, как Полномочный представитель Президента РФ в округе (почему-то из этой процедуры по существу исключены все председатели судов, за исключением председателей ВС и ВАС РФ). Кроме того, достаточно широкими полномочиями по организации и обеспечению проверки кандидатов на должности судей обладает Управление Президента РФ по кадровым вопросам и государственным наградам. Эти полномочия вытекают из задач, возложенных на данное Управление Положением о нем, утвержденным Указом Президента РФ от 25 июня 2004 г. N 799. Подготовка проектов указов и распоряжений Президента РФ и необходимых документов о назначении судей федеральных судов, организация проверки достоверности сведений, представленных гражданином при назначении на данную должность, как, кстати, и организация проверки соблюдения судьями федеральных судов ограничений и запретов, связанных с должностью, названы в числе основных функций этого Управления. Для их осуществления Управление наделено правом запрашивать и получать в установленном порядке необходимые материалы от самостоятельных подразделений Администрации Президента РФ, от федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, а также от организаций и должностных лиц, пользоваться банками данных Администрации Президента РФ и федеральных органов исполнительной власти. Нет сомнений, что в целом полномочий для решения своей части задач в процессе наделения кандидатов в арбитражные судьи судейскими полномочиями, как и возможностей для этого у названного Управления достаточно. Как нет сомнений, что именно это Управление и несет основную нагрузку по формированию судейского корпуса.
Существенно меньше полномочий у Комиссии Президента РФ по предварительному рассмотрению кандидатур на должности судей федеральных судов, состав которой утвержден Указом Президента РФ от 29 июля 2004  г. N 988. Эта комиссия, работая без постоянного председателя, наделена исключительно рекомендательными полномочиями.
Обе названные инстанции являются своеобразным "фильтром" (причем если в 2001 г. Управлением было отклонено 35 кандидатур на должность судьи, в 2002 г. - 52 кандидатуры, то в 2003 г. - уже 160 кандидатур (комиссией в 2003 г. был отклонен каждый десятый кандидат из числа представленных для назначения на должность судьи арбитражного суда)*(549). В основном "отводы" получили те кандидаты, в отношении которых были установлены связи с криминальными или коммерческими структурами, а также те, чьи близкие родственники занимались юридической практикой). Комиссия - по сути, последний "фильтр" перед тем, как документы о кандидате поступают Президенту РФ. Именно эти две инстанции являются последней преградой на пути "продвижения в судьи" тех людей, коим нежелательно доверять осуществление судейских полномочий, что и обусловливает нередко длительную задержку с подписанием Президентом РФ соответствующего документа о назначении кандидата судьей (или представления в Совет Федерации).
Правда, есть еще и региональные структуры, функции которых в законодательных актах никак не прописаны. Это - аппараты полномочных представителей Президента РФ в федеральных округах, и они тоже "фильтруют" кандидатов в судьи.
По всей видимости, в распоряжении именно этих двух инстанций оказывается (а желательно, чтобы она оказывалась и в распоряжении квалификационной коллегии судей как конкурсной комиссии) та или иная "выпукло" характеризующая конкретного кандидата в судьи информация, относительно которой далеко не сразу и не всегда можно определенно сказать, является ли она препятствием для занятия им должности судьи.
И для указанных структур, и для квалификационных коллегий судей в практической деятельности определенные сложности (если не сказать жестче) представляет применение положений ст. 119 Конституции РФ, закрепляющих требования, соблюдение которых позволяет желающему начать путь к судейской должности. Из этих требований лишь обязательность наличия гражданства РФ не вызывает вопросов при приеме документов экзаменационной комиссией, хоти они могут возникнуть в будущем: как быть, например, если человек лишь вчера получил российское гражданство, а до этого родился и всю жизнь жил за границей, и вообще в нашей стране у него нет "прошлого" (со всеми вытекающими отсюда последствиями)?
Гораздо сложнее решаются подчас вопросы применительно к другим конституционным требованиям к судье. Возраст 25 лет - минимальный, достижение которого позволяет гражданину РФ стать судьей. Указание в Конституции РФ на то, что федеральными законами могут быть установлены дополнительные требования к судьям судов РФ, применительно к судьям арбитражных судов субъектов РФ реализовано (относительно возраста в 25 лет) лишь недавно и вызывает серьезные возражения. Вплоть до 2000 г. судьями арбитражных судов субъектов РФ назначались лица лишь по достижении 30-летнего возраста, и это было правильно  - для судьи суда субъекта РФ возрастной ценз должен быть выше мирового судьи и судьи районного звена. Разница между арбитражным судьей субъекта РФ и судьей арбитражного апелляционного суда с точки зрения выполняемых ими функций незначительна, между тем для последнего минимальный возраст составляет 30 лет. И тем более непонятно, почему минимальный возраст судьи суда уровня субъекта РФ должен зависеть от его принадлежности к судебной системе?
Безусловно, наличие высшего юридического образования для занятия должности судьи - требование необходимое. Однако на практике возникают вопросы о том, можно ли считать имеющим высшее юридическое образование лицо, окончившее: а) российский негосударственный вуз, не имеющий государственной аккредитации; б) зарубежный юридический вуз в стране, с которой у России нет соответствующего соглашения о приравнивании дипломов; в) окончивших бакалавриат, и т.д.
Несмотря на наличие в п. 1 ст. 4 Закона о статусе судей пояснений о том, какие периоды времени работы на должностях, требующих юридического образования, включаются в пятилетний стаж работы по юридической профессии, требуемый для занятия должности судьи, а равно на наличие по этому вопросу специальных инструкций, утверждаемых периодически ВС и ВАС РФ, и соответствующих разъяснений ВККС РФ и Методических рекомендаций о порядке определения стажа работы по юридической специальности, разработанных и разосланных в марте 2003 г. на места Комиссией по предварительному рассмотрению кандидатур на должности судей федеральных судов при Президенте РФ, на практике возникают вопросы, в том числе и о том, начиная с какого года обучения на юридических факультетах (прежде всего на вечернем и заочном отделениях) начинает течь стаж работы по юридической профессии, для лиц, занимающих должности, требующие юридического образования, и продолжающих обучение. Формальный подход здесь вообще малопригоден: какую ценность, например, имеет пятилетний (хоть 20-летний) стаж работы по юридической профессии в следственном изоляторе временного содержания для занятия должности арбитражного судьи?
Ряд проблем связан с наделением полномочиями руководителей арбитражных судов. Введение в декабре 2001 г. временного ограничения занятия должности председателя (заместителя председателя) арбитражного суда является, с одной стороны, благом, с другой - представляется сомнительной форма, в которой это осуществлено.
Благо - сам факт ограничения во времени занятия конкретной руководящей должности. Всякий человек должен осознавать, что он живет в мире, где у всего живого - свой срок, и он здесь не исключение. То есть  - он не вечный начальник, и по истечении срока может превратиться из управляющего субъекта в объект управления. Общеизвестно, что если человек держится за кресло - застой практически неизбежен, а это вредно и опасно для дела.
Что же касается формы, в которой законодатель "прописал" временную ограниченность занятия конкретной руководящей должности в суде, то ее недостатком является наличие второго шестилетнего срока, в течение которого руководитель суда может сохранять свое кресло. Аналогичный недостаток присущ президентским (губернаторским и пр.) должностям при демократической форме правления. В течение первого выборного срока президент (губернатор и т.д.) делает все, чтобы понравиться своим избирателям - именно от них зависит его избрание на второй срок. А руководитель суда делает (не каждый, естественно) все, чтобы понравиться тем (тому), от кого зависит его назначение на второй срок, и это точно не электорат. Тут и заключается опасность - в плане обеспечения независимости руководителя суда. Срок пребывания для него в должности может быть и бульшим, чем сейчас, например - девятилетним, но он должен быть единственным.
Подобно тому, как судья не должен оказаться в ситуации необходимости совершения подвига при рассмотрении конкретного дела и вынесении по нему решения, противостоя оказываемому на него давлению и преодолевая различные организационные и иные препятствия, мешающие нормальному ходу ведения процесса, так и вышеназванные инстанции, в качестве основных звеньев механизма отбора кандидатов в судьи и наделения их судейскими полномочиями (экзаменационная комиссия по приему квалификационного экзамена; квалификационная коллегия судей, выполняющая функции конкурсной комиссии; Управление Президента РФ по кадровым вопросам и государственным наградам и Комиссия Президента РФ по предварительному рассмотрению кандидатур на должности судей федеральных судов) должны в принятии своих решений, выносимых каждой в пределах собственной компетенции (которую так же, в свою очередь, необходимо определить более детально, чем сегодня), опираться на соответствующую, детально прописанную законодательную основу, базирующуюся на результатах целевых комплексных научных исследований. Иными словами, необходим тщательно проработанный на основе предварительных научных исследований федеральный закон, регулирующий отбор кандидатов в федеральные судьи и наделение их судейскими полномочиями (а равно другие не рассмотренные в данной работе вопросы).
Для сравнения: в Азербайджане постановлением Судебно-правового Совета при Президенте Азербайджанской Республики (в России аналога такого органа нет) от 11 апреля 2000 г. были утверждены Правила избрания кандидатов в судьи Азербайджанской Республики, которые "в целях усовершенствования механизма избрания кандидатов на должность судей, избрания их прозрачными методами, в соответствии с международными требованиями, в целях определения общего мировоззрения кандидатов в судьи, их профессиональной подготовки, уровня знаний, пригодности к этой должности, с учетом того, достойны ли они, регулируют избрание кандидатов в судьи на 1-м этапе путем письменного экзамена методом тестирования и на 2-м этапе - устного собеседования".
Контурно этот - российский - закон должен, в частности, включать положения императивные, исключающие возможность разночтений нормы:
а) определяющие статус кандидата в судьи. Тем самым будут решены вопросы о том, кто может быть допущен к конкурсу на занятие должности судьи; о стаже работы по юридической специальности, точнее, о том, какие периоды работы, где и в какой должности в этот стаж входят; о том, что понимается под высшим юридическим образованием и какие документы подтверждают его наличие); о критериях и основаниях принципиальной невозможности допуска к конкурсу на занятие должности судьи тех или иных категорий и групп граждан (т.е. закрепление оснований, форм и методов спецпроверки соответствующими правоохранительными органами претендентов на должность судьи);
б) очерчивающие основы квалификационных испытаний кандидатов в судьи, включая вопросы содержания и оценки профессиональной подготовки испытуемого, знания основ судебной этики, культуры ведения судебного процесса, психологии общения с участниками процесса, а для кандидатов в руководители судов - дополнительно блок вопросов, связанных с осуществлением управленческих функций;
в) создающие основы организации и проведения подлинного конкурса и обеспечивающие возможности квалификационных коллегий судей определять приоритетность тех или иных сторон личности участвующих в конкурсе кандидатов в судьи, в том числе на основе медицинских показаний, психодиагностических обследований личности, результатов спецпроверки конкурсантов и других формализованных и неформализуемых в принципе параметров с наличием возможности сравнивания тех или иных параметров личности конкретного кандидата в судьи с обобщенным профессиосоциопсихофизиологическим портретом идеального судьи;
г) четко определяющие инстанции, решающие те или иные вопросы процедуры наделения кандидата в судьи судейскими полномочиями, компетенцию этих инстанций и предельные сроки прохождения документов кандидата в судьи в каждой инстанции и т.д.
Предлагаемый закон мог бы закрепить и институт личного поручительства для кандидата в судьи.
Арсенала способов отборочных, проверочных и иных мероприятий в отношении кандидатов в судьи (естественно, речь идет не о кандидатах на должность судьи ВАС РФ, других высших судов страны, а прежде всего - относительно судей арбитражно-судебной системы - о судьях арбитражных судов субъектов РФ, впервые назначаемых на эту должность), имеется, точнее, может иметься одно средство, повышающее гарантию "попадания" в судейский корпус действительно достойного кандидата, а главное - доступное самому арбитражно-судейскому корпусу.
Таким средством является личное поручительство, исходящее от действующего арбитражного (и иного государственного) судьи относительно кандидата в судьи. И сейчас нередко руководителям судебных органов, председателям квалификационной коллегии судей их коллеги-судьи рекомендуют того или иного человека, и такая рекомендация не остается без внимания. Было бы целесообразным такую гарантию-поручительство официально оформлять, с тем чтобы она превратилась в полноправное поручительство, за дачу которого рекомендуемый нес бы серьезную ответственность. Сама гарантия-поручительство должна иметь форму письменного документа, в котором рекомендующий кроме информации - в том, что он хорошо и с разных сторон знает рекомендуемого, уверен, что тот будет честно и добросовестно вершить правосудие и т.д., указывал бы, что в случае если рекомендуемый сознательно совершит порочащий поступок, повлекший прекращение его судейских полномочий по компрометирующим основаниям, сам рекомендующий уходит в отставку.
Для повышения значимости такого нового института следовало бы установить правило, по которому один действующий судья мог бы давать личную гарантию-поручительство не чаще чем раз в два года, не больше чем пять раз, а последнюю гарантию - не позднее чем за три года до достижения возраста, дающего право выхода в отставку с полноценным денежным содержанием.
Наличие такого личного поручительства-рекомендации существенно облегчит бремя принятия соответствующих решений руководством судебного органа и квалификационной коллегией судей (естественно, если сам рекомендующий судья пользуется авторитетом в судейском корпусе) и повысит уверенность в правильности принимаемых положительных решений в других инстанциях о наделении кандидата судейскими полномочиями. Это особенно важно потому, что в настоящее время руководители и судьи арбитражных судов, за исключением ВАС РФ, фактически исключены из процесса формирования кадрового судейского корпуса.
Но и это не все. Раз поручился за человека - отвечай за него и дальше, когда он уже начал работать судьей. Речь идет о восстановлении старого института наставничества, который - де-факто - и сейчас существует.
К кому обратится за советом молодой судья (точнее, будет постоянно обращаться) - вопрос далеко не праздный.