[an error occurred while processing the directive]
[an error occurred while processing the directive]
[an error occurred while processing the directive]

Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее

§ 3. Судейское усмотрение

Взгляд на экономическое правосудие через призму третьей его составляющей  - статуса судьи - так или иначе фокусируется на институте судейского усмотрения. Научная проблема, связанная с этим институтом, несмотря на то, что проявилась в нашей стране сравнительно недавно, чему есть немало причин, - многогранна, весьма сложна в теоретическом плане и исключительно важна в практике осуществления правосудия.
Четко выверенная формула судейского усмотрения не является и не может являться самоцелью, не может и выступать в качестве результата схоластического теоретизирования. У нее множество граней, каждая из которых способна - при должном анализе различных аспектов ее реализации - послужить основанием множества влекущих серьезные последствия выводов и решений различных общественных сил. Но для данной работы интерес представляет ее сугубо прагматический аспект.
Итак, что такое судебное усмотрение? В фундаментальной работе председателя Верховного суда Израиля А. Барака*(554) судейское усмотрение трактуется как полномочие, которое закон дает судье с тем, чтобы он сделал выбор из нескольких вариантов, каждый из которых законен. При этом, по мнению его автора, предполагается, что судья будет действовать не механически, но станет взвешивать, обдумывать, проверять и изучать; само же судейское усмотрение не является ни эмоциональным, ни каким другим состоянием, это, скорее, юридическое условие, при котором судья волен делать выбор.
В не менее фундаментальной работе российского ученого В.И. Телятникова судейское усмотрение сопрягается с понятием внутреннего убеждения судьи, которое "является правовой категорией, фикцией, выражающей субъективную мыслительную деятельность судьи по осуществлению правосудия по конкретному делу в целях достоверного установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, с последующей объективацией результатов в решении суда, включающей как процесс исследования, так и оценки доказательств, условия для правовой квалификации содеянного, оценки результатов деятельности участников процесса по выполнению процессуальных функций, переходящей в ходе разбирательства дела и вынесения судом решения в конкретное достоверное знание об обстоятельствах дела, основанное на доказательствах"*(555).
По мнению ряда российских ученых, судейское усмотрение в российской правоприменительной практике, в отличие от практики англо-американских правовых систем, понимается более широко: фактически о судейском усмотрении идет речь во всех случаях, когда встает вопрос о толковании той или иной нормы права, применении институтов аналогии закона и аналогии права в случае наличия пробелов в законодательстве, при оценке фактических обстоятельств дела*(556). Небезынтересна точка зрения этих авторов, согласно которой, если применение судейского усмотрения в конкретном случае допускается действующим законодательством и оно мотивировано, суд апелляционной или кассационной инстанции не может отменить решение суда первой инстанции в той части, в которой при его вынесении применялось судейское усмотрение, только по основанию иного судейского усмотрения*(557). В связи с этим данные авторы считают, что проблема судейского усмотрения предполагает наличие абсолютно определенных и четких гарантий его применения для нижестоящих судебных инстанций, в противном случае данная категория так и останется в российской правовой системе чисто схоластическим явлением.
Полагая, что судейским усмотрением является право судьи производить процессуальные действия, обязательность которых не установлена процессуальным законом, но и не запрещена им, О.В. Берг указывает, что определение пределов судейского усмотрения выражается в разграничении законотворческих полномочий законодателя при установлении им норм процессуального права и правоприменительных полномочий судьи при осуществлении им процессуальных действий и означает установление его нижней и верхней границ*(558).
Здесь уместно обратить внимание на позицию И.А. Покровского, указавшего в свое время, что только из закона, "из его прямых постановлений или из его общего духа суд должен черпать нормы для своих приговоров, а отнюдь не из какого-нибудь естественного права или из общих представлений о справедливости, целесообразности и тому подобных, вне закона лежащих инстанций"*(559).
В то же время В.А. Химичев утверждает, что в делах о банкротстве потребность в широких дискреционных полномочиях суда может возникнуть даже при самом, казалось бы, совершенном законодательстве*(560).
Считая широкое судейское усмотрение питательной средой для злоупотреблений, в том числе и коррупционной направленности, и полагая, что реализация предложений о расширении судейского усмотрения (в уголовном судопроизводстве) чревата возможностью назначения более строгого наказания за менее тяжкое преступление по сравнению с преступлением более тяжким, А. Шнитенков (специалист в области уголовного права и криминологии) считает необходимым подумать о рациональном сужении судейского усмотрения, в частности - о его ограничении при применении условного осуждения. По его мнению, о такой необходимости красноречиво свидетельствует и ряд решений ВККС РФ о прекращении полномочий судей за совершение поступков, позорящих часть и достоинство судьи или умаляющих авторитет судебной власти*(561).
В то же время высказывается мнение о несуществовании - в обычном понимании - судейского усмотрения, ибо суд не обладает никакой свободой выбора, а должен принять единственно правильное решение. При этом авторы, придерживающиеся данной точки зрения, проводя различие между правом и законом, признают, что закон часто может не содержать указание на единственно правильное решение по конкретному делу, однако право такое решение содержит во всяком случае, и выразить это единственно правильное решение в гражданском деле закон предоставляет право (наделяет обязанностью) только суду*(562). Эта внешне эффектная позиция в реальном судейском правоприменении бесполезна - не говоря уж о том, что если бы право (разделенное с законом?) содержало указание на единственно правильное решение, во всяком случае, не было бы необходимости - и нередко - суду обращаться за аналогией права (а не только за аналогией закона) при вынесении решения, но главное - суд всегда вынужден иметь дело именно с законом, опирается на него в своем решении, а в мотивировочной части этого решения прямо на нормы закона, которым он руководствовался при вынесении решения, ссылается. Иными словами, суд попросту не делает то, что ему предписывает автор цитируемой позиции, а всегда (за, быть может, редчайшими и экзотическими исключениями) делает то, что, по мнению автора цитируемой позиции, делать не в состоянии.
Более верной представляется обобщенный подход А.В. Молотова, который отмечает, что в науке выделяются два типа ограничений судейского усмотрения: процедурные (связывающие судью в отношении способа, посредством которого производится выбор между имеющимися вариантами решений, иначе - требование справедливости судейского усмотрения) и материальные (связывающие судью в отношении доводов, которые он принимает во внимание, т.е. требование разумности)*(563).
О.А. Попкова же видит здесь лишь один тип и считает, что в качестве предела судейского усмотрения выступает справедливость*(564). Об истине и справедливости как критериях судейского усмотрения писал еще два с лишним века назад один из известнейших русских юристов С.Е. Десницкий: "Судить по истине и справедливости в случае, когда закон не будет доставать, ибо всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судии решать и судить дела по совести и справедливости, и сколь далеко такое дозволение судии простираться должно, сие також с осторожностию узаконить должно"*(565).
Эти слова С.Е. Десницкого можно отнести и к нашему времени, хотя еще совсем недавно имел место и другой подход: "Оценка доказательств по внутреннему убеждению, действующая в советском уголовном процессе, принципиально отличается от одноименного института буржуазного уголовного процесса. Внутреннее убеждение судей в буржуазной теории и практике рассматривается как критерий истины. Не объективные факты, не соответствующие им выводы, а субъективное усмотрение судей признаются единственным мерилом правильности судебного приговора"*(566). Критикуя такой подход, В.И. Телятников отмечает, что приведенная позиция позволяет сделать вывод о том, что понятия внутреннего убеждения и усмотрения судьи авторами отождествляются*(567). Однако внутреннее убеждение, основанное на доказательствах, ограничено этими доказательствами и не может рассматриваться как усмотрение. Усмотрение - более широкое понятие, включающее в себя как логическую, мыслительную деятельность судьи в процессе, так и применение им норм процессуального права при проверке достоверности, достаточности, допустимости и относимости доказательств. Приведенная критика может быть понята как выражение признания категории абсолютной истины, устанавливаемой судом в процессе, что исключает применение такого понятия, как усмотрение судьи. "Истина, искомая и добытая судьей, объективна, в то время как его внутреннее убеждение субъективно. Существующее между ними отношение состоит в том, что судейское убеждение есть субъективное выражение объективной истины"*(568).
С учетом требований разумности и справедливости сегодня судом определяется размер компенсации морального вреда, естественно, в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен этот вред. Тем самым ст. 151 и 1101 ГК РФ, предусматривая в качестве способа защиты гражданских прав компенсацию морального вреда, устанавливают общие принципы для определения размера такой компенсации. И как указал КC РФ в Определении от 20 ноября 2003 г. N 404-О, применяя правовое предписание к конкретным обстоятельствам дела, судья принимает решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения, что не может рассматриваться как нарушение каких-либо конституционных прав и свобод гражданина.
Относительно иных аспектов судейского усмотрения высказано множество точек зрения, в том числе в крупных работах*(569). Так, в кандидатской диссертации О.А. Попковой выделено восемь видов судейского усмотрения*(570), многие важные проблемы судейского усмотрения в арбитражном судопроизводстве исследует С.М. Амосов в работе, посвященной судебному познанию*(571) и т.д.
Арбитражный судья - подлинный, а не ремесленничающий - попросту должен "хребтом" чувствовать то, о чем писал в свое время еще И.А. Покровский: "Уже простое применение юридических норм к фактам действительности должно было очень рано обнаружить, что применение одних норм вызывает удовлетворение этического чувства, чувства справедливости, меж тем как применение других приводит к обратному - чувству несправедливости. Вместе с тем, в случаях последнего рода с психологической неизбежностью норме действующей, но несправедливой, мысленно противопоставляется другая норма - недействующая, но справедливая, - та, которая должна бы действовать вместо настоящей"*(572).
Работа арбитражного, как и любого иного судьи, - занятие творческое, причем в довольно высокой степени и практически на всех его процессуальных этапах. Неспособный к творчеству судья - не судья, а ремесленник в худшем смысле этого слова: он буквально натягивает рассматриваемое им дело - в его процессуально-судебном оформлении - на трафарет, количество которых к тому же у него весьма ограничено.
Следует согласиться с Л.С. Халдеевым в том, что в нынешние дни, в условиях, когда прежние структуры власти практически полностью разрушены, судьям объективно пришлось взять на себя роль хранителей устоев и традиций законопослушания, без чего невозможна жизнь любого нормального общества*(573). Однако судья судье - рознь, в смысле - арбитражные судьи различаются не только по множеству признаков и параметров, но и по субъективному восприятию возможностей судейского усмотрения, и по реальному - в конкретных делах - проявлению этих возможностей.
Определенная доля судей арбитражных судов России заражена болезнью, именуемой в профессиональной среде комплексом собственной сверхзначимости, непогрешимости в суждениях и носителя истины в самой последней инстанции. Иногда это - следствие опыта, приобретенного на прежней, досудейской работе (в исправительно-трудовом учреждении, прокуратуре, налоговой полиции), где во взаимоотношениях с "клиентурой" суждения и решения такого работника воспринимались беспрекословно и исполнялись автоматически, иногда - следствие дурного воспитания в детстве, а в отдельных случаях - врожденное качество.
Естественной ли является ситуация, когда в двух судебных заседаниях (в разных арбитражных судах одного уровня звенности, в одном арбитражном суде различными судебными составами и т.д., в данном случае это не важно) на основе одного и того же набора документов и аргументов, при сходной, если не идентичной мотивировочной части решения принимаются сильно разнящиеся, а то и прямо противоположные по существу решения, излагаемые в их резолютивной части? С учетом того обстоятельства  - примем его за аксиому, - что на судей не оказывалось никакого воздействия и при вынесении решений они руководствовались исключительно собственным правосознанием, действовали в границах судейского усмотрения и свои решения обосновывали этими документами и аргументами?
В равной мере вопрос о естественности (или, наоборот, противоестественности) ситуации возникает при вынесении решения судьей, которое резко диссонирует с выносимыми им же решениями по аналогичным делам, больше того - диссонирует и с установившейся в этом же суде судебной практикой в отношении данной категории дел. Ситуацию можно сфокусировать до предела: по двум идентичным делам с одинаковым набором документов и аргументов один и тот же судья выносит диаметрально противоположные решения - с интервалом в один день или даже один час. Естественно ли это, если этот судья в обоих случаях ни одну букву закона не нарушил и в обоих случаях действовал в пределах судейского усмотрения?
Вместе с тем противоестественной ли является ситуация, в последние годы нередко и с огромным негодованием описываемая в СМИ, когда один и тот же арбитражный судья сначала отказывается "арестовывать" имущество акционерного общества; потом, чуть ли не на следующий день, его все-таки "арестовывает"; а еще через день-два отменяет свое же решение? Для несведущего в особенностях арбитражного процесса все это - проявление злого умысла арбитражного судьи, небескорыстно или "под давлением" быстро меняющего свои суждения и решения по одному и тому же делу в отношении одного и того же вопроса на прямо противоположные, что - вроде бы само собой разумеется - ни в какие рамки судейского усмотрения не вписывается.
Однако при внимательном и объективном анализе ситуации (что подчас можно сделать всего лишь посредством последовательного прочтения всех трех определений) картина представляется в совсем ином цвете. Арбитражному судье поступил иск с ходатайством о его обеспечении в форме наложения запрета на использование средств ответчика на его счете в банке, запрете на продажу акций общества, запрета на продажу объектов недвижимости общества и т.д., причем все "запрещаемое" к отчуждению имущество многократно превышало размер заявленных исковых требований - в суммарном исчислении. Однако никаких оснований полагать, что вынесенное в будущем решение арбитражного суда, удовлетворяющее иск, не будет исполнено, в представленных истцом документах не усматривалось: ответчик на товарном рынке данного региона хозяйствует 10 лет, зарекомендовал себя в среде предпринимателей положительно и т.п., что явствует из представленных документов. У арбитражного судьи, оперативно рассматривающего ходатайство об обеспечении иска, попросту нет никаких оснований это ходатайство удовлетворять, и, отказывая в его удовлетворении, судья не только не выходит за рамки судейского усмотрения - он принимает единственно верное решение, полностью соответствующее обстоятельствам и материалам имеющегося у него дела и, главное, по своему внутреннему убеждению.
Получив мотивированное определение суда об отказе в удовлетворении ходатайства об обеспечении предъявленного им иска, истец, не обжалуя его по существу, подает тому же судье на следующий день новое  - аналогичное - ходатайство - уже с подтверждающими требование документами. Изучив их, судья видит: ответчик судорожно в течение последний дней "уводит" средства со счетов в банке (представлена выписка из реестра движения счетов), "распродает" свои основные средства (представлены копии договоров из регистрационной палаты), уже продал свои акции (представлен реестр акционеров) и т.д. Естественно, у судьи теперь нет сомнений - при таких обстоятельствах его будущее решение об удовлетворении иска, если оно будет таковым, не сможет быть исполнено - к этому времени никакого ликвидного имущества у ответчика не останется. И, удовлетворяя второе ходатайство об обеспечении иска, арбитражный судья опять же действовал не только в рамках судейского усмотрения - он опять же принял единственно верное решение, исходя опять же из имеющихся в его распоряжении обстоятельств и материалов дела, уже иных, чем в первый раз.
Однако через день-два этот же арбитражный судья по этому же вопросу получает от ответчика ходатайство об отмене обеспечительных мер с приложением документов, из которых безальтернативно следует, что никаких попыток "увести" деньги со своих счетов в банке, распродать основные средства и акции и т.п. он не предпринимал, а представленные истцом документы являются сфальсифицированными и по этому поводу уже возбуждено уголовное дело. И опять же у арбитражного судьи, действующего в границах судейского усмотрения, руководствуясь имеющимися в его распоряжении обстоятельствами и материалами, не было иного варианта принятия решения - удовлетворить ходатайство ответчика об отмене им же принятого определения о применении обеспечительных мер по предъявленному иску.
Здесь речь идет не о "разоблачениях" СМИ, описывающих осуществление экономического правосудия тех или иных арбитражных судей при рассмотрении теми конкретных экономических споров в негативном ключе, не разобравшихся по существу, хотя это и не повредило бы нашему обществу. Речь идет об уточнении понимания сути судейского усмотрения в условиях осуществления именно экономического правосудия. Вышеприведенные примеры не вписываются или не в полной мере вписываются в узкое понимание судейского усмотрения (либо его отдельных граней) из процитированных выше.
Одной из особенностей экономического правосудия является стоящая (и постоянно реализуемая в практической деятельности) перед арбитражным судьей задача: выбрать исчисляемую в рублях санкцию в отношении конкретного ответчика по делу, при наличии весьма широкого диапазона ответственности, установленной законом или договором - до миллиона рублей, до 20 процентов от стоимости недопоставленной продукции (тоже - миллионы рублей) и т.д. Иными словами, он должен с точностью до рубля выбрать отвечающую всем требованиям и все учитывающую меру ответственности, а это означает - выбрать ее не из нескольких возможных вариантов, а из нескольких миллионов возможных вариантов. Арбитражно-судебная практика, соответствующие указания, содержащиеся в постановлениях пленумов ВАС РФ, научные рекомендации и т.п. нацеливают на необходимость учета в таких случаях ряда факторов, в том числе - вины ответчика. Проблема эта отнюдь не нова и возникла не вчера. Так, старые (1979, 1989 гг., например) положения о поставках товаров народного потребления и продукции производственно-технического назначения содержали раздел (включающий порядка 30 пунктов, с множеством цифровых показателей), положения которого регулировали ответственность поставщика и покупателя (получателя) в весьма широких диапазонах. Государственный арбитраж СССР в своих инструктивных письмах ориентировал госарбитров (а также, по существу, и ведомственные арбитражи) учитывать при вынесении решений субъективное отношение хозоргана - нарушителя к своим действиям (бездействию). Так, в письме Госарбитража СССР от 28 декабря 1967 г. N И-1-59 под грубым нарушением условий договора он понимал его умышленное нарушение; госарбитры ориентировались (письмо Госарбитража СССР от 6 октября 1969 г. N И-1-33) на определение ответственности с учетом степени вины каждой из сторон; на вынесение решений в отношении нескольких ответчиков в зависимости от степени их вины, а не пропорционально объему или сумме невыполненных обязательств (письмо Госарбитража СССР от 23 сентября 1974 г. N И-1-33); на учет встречной вины истца, вины третьих лиц и т.д. и т.п. А поскольку участниками споров, разрешаемых государственными и ведомственными арбитражами, были всегда социалистические организации - юридические лица (или, очень редко, не социалистические - иностранные представительства, религиозные организации и пр.), вина же, согласно классическому определению Г.К. Матвеева, "есть психическое отношение работников организации к совершенным ими противоправным действиям"*(574), выявлять, фиксировать и определять по разным параметрам психическое отношение организации (именно, а не ее работников) к своим действиям государственным и ведомственным арбитрам было весьма проблематично (автор данной работы в течение нескольких лет, с 1974 по 1980 гг., это осуществлял непосредственно). Таким образом, можно утвердительно заявить, что арбитражно-судейское усмотрение по своей сути преемник государственно- (и ведомственно-) арбитражного усмотрения, весьма богатого в своих традициях в целом, и в плане реализации усмотрения при вынесении решений - в частности.
В каждом ли гос(вед)арбитражном решении существовали прежде либо арбитражно-судебном решении существует ныне судейское усмотрение? С точки зрения А. Барака, судейское усмотрение существует не во всех решениях, а только в некоторых, в трудных, по его классификации, делах, а большинство судебных установлений, хотя они всегда суть следствие ментального элемента мысли, сопоставления и взвешивания, не включают судейского усмотрения*(575).
Однако если в деле нет судейского усмотрения (во всяком случае  - в деле категории экономического правосудия), значит, по делу может быть вынесено единственно возможное решение. А это можно, видимо, в большинстве случаев, интерпретировать как ситуацию, вообще не требующую разрешения в судебном порядке. Ситуация однозначна, последствие ее - единственно возможное, и без всякого судебного решения оно должно приводиться в действие. Какой для этого необходим механизм - дело второе, но явно - не судебный, как неадекватный (минимум - из-за дороговизны) стоящей задаче. Можно выразить эту мысль и иначе: если нет необходимости в вынесении решения по делу в рамках судейского усмотрения, если по делу может быть и должно быть вынесено одно-единственное верное решение - нужды в рассмотрении этого дела человеком-судьей нет, это дело подлежит рассмотрению судьей-ЭВМ. Может быть, в обозримом будущем так и будет.
Следует учесть и еще одно обстоятельство - с учетом всего по этому поводу вышесказанного. Выбор из нескольких ли вариантов в трудных и особо трудных делах (по А. Бараку) или выбор из миллионов вариантов в большом числе дел, в том числе "легких" с точек зрения юридической классификации, оценки доказательств и процессуальной (что современными российскими судами, что государственным и ведомственными арбитражами в нашей стране, как и, впрочем, в других, социалистических в прошлом странах), всегда должен был производиться в рамках закона. Но что такое, в данном случае, законное решение, если оно предполагает миллионы их вариантов? Равным образом можно охарактеризовать ситуацию, правда, довольно редкую, когда арбитражному судье приходится выбирать один из миллионов вариантов решений, и ни один из которых на законе, по причине его отсутствия, не основывается, и руководствоваться нужно, точнее - обосновывать его следует ссылками в мотивировочной части решения на аналогию закона, а иногда - вообще на аналогию права.
По А. Бараку, "вариант законен, если сообщество юристов считает его таковым и если оно реагирует на выбор этого варианта без ощущения шока и недоверия. Вариант незаконен, если сообщество юристов считает его незаконным и полагает невозможным, чтобы знающий юрист выбрал этот вариант". И далее: "Судейского усмотрения не существует там, где сообщество юристов полагает, что для определенной правовой проблемы есть только одно законное решение. Там же, где взгляды сообщества юристов разделились, судья может по своему усмотрению определить, существует судейское усмотрение или нет"*(576).
С позиции современного российского экономического правосудия такая, предложенная А. Бараком, "лакмусовая бумажка" вряд ли конструктивна - если и удастся собрать сообщество юристов, например, в режиме научно-практической конференции, то при обсуждении материалов конкретного дела любой из миллиона возможных вариантов решений будет законен, т.е. все они будут законны, а поскольку "сколько юристов, столько и мнений" не только в России, то каждый из членов данного юридического сообщества в состоянии будет обосновать свой собственный вариант, например, применения санкций (от символического 1 рубля до самых верхних пределов вилки), в результате получатся миллионы вариантов судейского усмотрения, и арбитражный судья, рассматривающий в реальном процессе предложенное к обсуждению сообществом дело, останется здесь по существу один на один с проблемой. Все это означает, что ссылка на необходимость соблюдения законности в процессе вынесения единственно верного решения в рамках широчайшей шкалы возможностей судейского усмотрения в экономическом правосудии (а подчас и не только) сама по себе в качестве самодостаточного ориентира не срабатывает. Если же вынесенное судьей решение находится за пределами шкалы (зоны, сектора, и т.п.) действия закона, то, естественно, судья вышел и за пределы рамок (границ) судейского усмотрения.
Абсолютно прав А. Барак, утверждая, что общественное доверие к судебной власти определяется и тем, как судья использует свое усмотрение*(577). Если он вышел за границы судейского усмотрения, значит подорвал общественное доверие к судейской власти (по А.  Бараку). Но, видимо, все-таки вектор возникшего таким образом общественного недоверия следует сфокусировать на конкретного, вынесшего данное решение судью. По авторскому наблюдению, основными арбитражными судьями - "фигурантами" выхода за рамки судейского усмотрения как раз и являются судьи, больные "звездной" болезнью, считающие не только ниже своего достоинства придерживаться общепринятых в судейской среде правил поведения, но и пренебрежительно относящиеся к соблюдению судебных процедур.
По мнению автора данной работы, арбитражного судью, манкирующего своими прямыми служебными обязанностями (того, прежде всего, кого можно посчитать больным "пупизмом" - от выражения "пуп земли"), можно упрекнуть в:
а) недостаточном предварительном ознакомлении с материалами дела, обусловленном уверенностью в собственных способностях незамедлительно "врубиться" в существо дела сразу же, лишь на основе оглашения представителем истца своих исковых требований в судебном заседании;
б) невнимательности в ходе процесса;
в) пренебрежении рядом правил судебных процедур и общепринятых  - в процессе - обычаев, в том числе правил вежливости;
г) заведомой "игре в одни ворота", когда представителю одной стороны судья дает возможность высказаться полностью, подчас с наводящими вопросами, а представителя другой стороны - "в упор не замечает";
д) позволении себе "не слышать" некоторые "неудобные" для судьи произнесенные вслух, а равно "не видеть" содержащиеся в представленных суду документах, доводы, что в конечном итоге приводит к отсутствию их анализа в мотивировочной части решения;
е) нежелании, а подчас неумении найти выход из отдельных этически сложных ситуаций, иногда возникающих в процессе, и т.д.
Перечисленные упреки, адресованные больному "пупизмом" арбитражному судье, так упреками в форме легкого осуждения и останутся, если судья при рассмотрении конкретного дела не вышел за рамки судейского усмотрения, не вынес, например, наказания "ниже нижнего предела". Однако специфика экономического правосудия как раз в том и состоит, что нередко решение в рамках судейского усмотрения в виде наказания на самой грани "нижнего предела" является - с позиции не только второй стороны в процессе, но и с точки зрения вышестоящей арбитражно-судебной инстанции - издевательством над здравым смыслом. Хотя формально арбитражного судью упрекнуть не в чем, да и вышестоящей инстанции придется поломать голову при рассмотрении жалобы на это решение над обоснованием причин и оснований его отмены.
Определенным ориентиром здесь может послужить определение - в четкой формуле - цели, преследуемой арбитражным судьей при рассмотрении данного дела и вынесении по нему решения. В целом представляется верной мысль С.М. Амосова о необходимости включения в процессуальные кодексы нормы о цели правосудия - "достижение истины по делу", поскольку такая норма могла бы уравновешивать состязательные начала процессуального законодательства, так как при любых обстоятельствах суд должен стремиться к истине, а не к формальному подтверждению правоты более умело обоснованной позиции*(578).
Между тем еще Гегель указывал, что цель, преследуемая без оглядки на формальности закона, может превратить правосудие в произвол, поскольку опирается только на свободу воли*(579).
Любопытное отличие судейского усмотрения в экономическом правосудии от судейского усмотрения в правосудии уголовном отметил С.М. Амосов, анализируя Вольтера, который писал: в гражданском суде все то, что не подчинено ясно изложенному закону, подлежит исчислению вероятностей, и если дело идет о разъяснении двусмысленного завещания, двусмысленной статьи брачного договора, о толковании неясного закона о наследовании, о торговле, то, безусловно, нужно, чтобы вы приняли то или иное решение, руководствуясь наибольшей вероятностью. Дело касается лишь денег. Об этом нельзя сказать того же, когда дело идет о жизни и смерти гражданина. Отчего? Оттого, что если поле оспаривается двумя сторонами, то для публичного интереса необходимо, чтобы одна из двух сторон владела полем*(580). Следовательно, указывает С.М. Амосов, спор предпринимателя может быть всегда окончен позитивным решением*(581). Спор о виновности, ответственности гражданина - не всегда, так как вероятность не может быть положена в основу приговора, и тогда юридическое решение не состоится. Если оно не состоялось, общественные интересы все же сохраняются, поскольку они не "взломаны" несправедливостью. Общество удовлетворено. Вместе с тем общественного удовлетворения не будет, если экономический спор не разрешается по существу или же разрешается несправедливо, что случается нередко в решениях, основанных на вероятностях. Однако и в таком случае, хотя общественный интерес может быть и "взломан", но без видимых негативных последствий, поскольку общество в меньшей степени заботит судьба предприятия, чем судьба гражданина. Поэтому общество нуждается и здесь в средстве, обеспечивающем общественный покой и общественную безопасность.
Видимо, говорить об абсолютном судейском усмотрении, во всяком случае, при осуществлении экономического правосудия, невозможно в принципе. Если ограничение не обеспечено законом (материальным либо процессуальным), систематизированной судебной практикой, общими правовыми установлениями, иными правовыми источниками, включая международные, что встречается в общем-то редко, то уж действующей Конституцией России оно обеспечено наверняка, дело за его выявлением и интерпретацией. Таким образом, здесь речь идет о профессионализме судьи.
Свою лепту в вопрос об ограничениях судейского усмотрения вносят, безусловно, и этические правила, которыми руководствуется (или не руководствуется) судья. Они формализованы в меньшей степени, а подчас они попросту действуют в неписаной форме и определяются общей моральной атмосферой в данном арбитражном суде.
Это легко объяснить: при абсолютно одинаковом "наборе" документов и аргументов арбитражных дел в двух арбитражных судах решения по ним выносятся подчас и диаметрально противоположные. Было бы иначе - намного меньше было бы работы у вышестоящих судебных инстанций, а надзорную, основной задачей которой теперь является обеспечение единообразия в арбитражно-судебной практике, вообще можно было бы упразднить. Впрочем, при одинаковом "наборе" документов и аргументов дела иногда по-разному решаются и в одном и том же арбитражном суде. И это также объяснимо именно судейским усмотрением, обусловленным различным у двух судей - уровнем профессионализма, житейским опытом и т.п. Но если один и тот же судья при абсолютно одинаковом наборе документов и аргументов по двум делам, рассмотренным с интервалом, измеряемом часами (а значит, объяснить это, например, повышением образованности данного судьи попросту невозможно), при, так сказать, единых исходных данных выносит различные по существу решения, пусть и находящиеся в границах закона, объяснить это вряд ли возможно - и вообще, и тем, что он все-таки не вышел за границы судейского усмотрения. И здесь речь идет уже о психофизиологических и морально-нравственных критериях, которыми обеспечивается ограничение судейского усмотрения при осуществлении конкретным судьей экономического правосудия.
Оба фактора, обеспечивающих ограничения судейского усмотрения, действуют вкупе друг с другом. При вынесении по конкретному делу "странного" решения, даже выходящего за пределы границ судейского усмотрения, установить подлинную причину принятия такого решения по делу данным судьей не только крайне сложно, но, в основном, невозможно: в соответствии со ст. 10 Закона о статусе судей всякое вмешательство в деятельность судьи по осуществлению правосудия преследуется по закону, а судья не обязан давать каких-либо объяснений по существу рассмотренных им дел.
Чем, в принципе, помимо завышенной самооценки собственной значимости в арбитражном процессе отдельных арбитражных судей (со всеми вытекающими от этого последствиями), можно объяснить выход судьи при вынесении решения по арбитражному делу за пределы судейского усмотрения, не принимая в расчет, разумеется, случаев его подкупа, иной корыстной заинтересованности, или оказания на него давления с чьей бы то ни было стороны, включая собственных руководителей, и его элементарную профессиональную некомпетентность? Экономическое законодательство и предпринимательская практика в нашей стране в последние годы столь стремительно развиваются, что арбитражный судья для соответствия требованиям, лишь чтобы "держать форму", должен все время повышать свою профессиональную квалификацию, и это для него  - не право, а самая прямая обязанность, теперь основанная на требованиях закона. Перестать самосовершенствоваться для арбитражного судьи  - значит достаточно стремительно начать отставать от необходимого  - в профессиональных знаниях - уровня, проявлять свою некомпетентность, множить отмену своих решений и т.п. В литературе высказано мнение о введении такого основания прекращения полномочий судьи, как его некомпетентность*(582), дело - за созданием механизма объективной оценки уровня профессионализма у каждого конкретного действующего арбитражного судьи.
Обычно принято считать: если судья вынес заведомо неверное решение (т.е. очевидно выходящее за границы судейского усмотрения), то он либо получил взятку (подвергся давлению), а значит, действовал намеренно, с умыслом, осознавая неверность, несправедливость своих действий; либо не обладает необходимым профессионализмом.
Однако это не всегда так. И для будущего механизма экономического правосудия необходимо выявить, зафиксировать и, по возможности, минимизировать иные причины выхода арбитражных судей за пределы судейского усмотрения при осуществлении экономического правосудия в конкретном деле.
Видимо, нельзя исключить и индивидуальные психофизиологические особенности, гипертрофированные качества, черты характера, свойства психики и т.п., которые могут повлиять на арбитражного судью. Об этом - ниже.

[an error occurred while processing the directive]
[an error occurred while processing the directive]