Финансирование и кредитование малого бизнеса в России: правовые аспекты

Глава III. Правовые проблемы кредитования малого предпринимательства

§ 1. Понятие и виды кредитования малого предпринимательства

Кредит (от лат. creditum - долг, ссуда) - ссуда в денежной или товарной форме, предоставляемая кредитором заемщику на условиях возвратности, чаще всего с выплатой заемщиком процента за пользование ссудой*(203).
Согласно ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.
Правовое регулирование кредитных отношений не однажды являлось предметом исследования советских ученых-юристов. Среди них выделялись А.Т.  Ащеулов, К.С. Бельский, С.И. Вильнянский, Е.С. Компанеец, В.Ф. Кузьмин, Э.Г. Полонский, А.Н. Самцова, Е.А. Флейшиц и др.*(204)
Кредитование представляет собой одну из форм финансового обеспечения предпринимательской деятельности*(205).
Особенности МП, рассмотренные выше, предопределяют необходимость особого подхода к нему со стороны кредитных организаций. Исходя из сложившейся экономической ситуации в России, вряд ли можно развивать малый бизнес, кредитуя его на тех же условиях, на которых кредитуют крупный бизнес. Поэтому одной из наиболее важных и наименее изученных проблем в сфере МП является проблема льготного кредитования. Этому вопросу посвящена всего лишь одна статья - ст. 11 Закона N 88-ФЗ. Однако данный нормативный акт недостаточно регулирует вопросы льготного кредитования малого бизнеса.
В частности, следует обратить внимание на норму п. 1 ст. 11 Закона N 88-ФЗ, согласно которой "кредитные организации, осуществляющие кредитование субъектов МП на льготных условиях, пользуются льготами в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации". Здесь употребляются термины "льгота" и "кредитование на льготных условиях". Однако правовой характеристики данных понятий в законодательстве не существует. В связи с этим необходимо, выявить правовую сущность понятия "льготные условия" и соотнести ее с понятием "кредитование".
В гражданском законодательстве нормы о кредитовании содержатся в гл. 42 ГК РФ, которая называется "Заем и кредит". Выдача денежных средств на возвратной основе осуществляется через договор займа. Согласно ст. 807. ГК РФ "по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных вещей того же рода и качества".
Разновидностью договора займа является кредитный договор. Согласно ст. 819 ГК РФ "по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее". Причем к отношениям по кредитному договору применяются правила о договоре займа, если иное не установлено ГК РФ и не вытекает из существа кредитного договора.
Не вдаваясь во все тонкости и детали разграничения этих договоров, выделим их наиболее важные для данного исследования правовые характеристики.
По договору займа выдается заем, а по кредитному договору - кредит. Сторонами договора займа являются займодавец и заемщик, а сторонами кредитного договора - кредитор и заемщик. По кредитному договору заемщик платит проценты за пользованием кредитом, а в договоре займа это условие необязательное. Займодавцем в договоре займа может быть любое лицо, как юридическое, так и физическое. При этом юридическим лицом может быть как коммерческая, так и некоммерческая организация. По кредитному договору кредитором может быть только кредитная организация. Понятие кредитной организации содержится в ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности"*(206) (далее - Закон о банках), согласно которой кредитная организация  - это коммерческая организация, которая образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Таким образом, по кредитному договору кредитование могут осуществлять только кредитные организации, поскольку кредитором в кредитном договоре может быть только кредитная организация.
Однако кредитование может осуществляться не только по кредитному договору. В гл. 42 ГК РФ содержатся нормы о товарном и коммерческом кредите*(207). В специальной литературе довольно часто в отношении небанковского кредитования употребляется термин "коммерческое кредитование". Однако отождествлять эти два термина вряд ли целесообразно. В ст. 823 ГК РФ коммерческим кредитованием признается только предоставление кредита в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг в договорах, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками.
Кроме того, нормы о кредитовании содержатся в бюджетном и налоговом законодательстве: малые предприятия могут получать бюджетный кредит*(208), а также налоговый и инвестиционный налоговый кредиты*(209).
В связи с вышесказанным, можно выделить кредитование в широком и узком смысле. В широком значении под кредитованием понимается предоставление материальных благ или выгоды с последующим их возвращением. Оно включает все виды договора займа, а также бюджетный, налоговый и инвестиционный налоговый кредиты. Под кредитованием в узком смысле следует понимать размещение денежных средств, осуществляемое от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности (см. ст. 1 Закона о банках). В данном случае за пользование кредитом выплачиваются проценты.
Далее необходимо выявить понятие "льгота". В юридической литературе льготу характеризуют как предоставление какому-либо субъекту преимуществ либо частичное освобождение его от выполнения установленных правил, обязанностей или облегчение условий их выполнения*(210). В правовой доктрине льготным кредитом понимается кредит, предоставленный на более выгодных по сравнению с рыночными условиях*(211).
Исходя из такого понимания льготы, всегда являются льготными бюджетный кредит, налоговый и инвестиционный налоговый кредиты, иначе теряется смысл их предоставления. Ведь такие кредиты предоставляются государством в случаях, предусмотренных законом, и в публичных интересах.
В связи с этим представляет интерес исследование правовой природы льготного кредитования малого бизнеса, имея в виду "кредитование" в узком смысле.
В ст. 11 Закона N 88-ФЗ речь идет о предоставлении льготных кредитов кредитными организациями. Кредитные организации предоставляют денежные средства субъектам МП по кредитному договору. Вопрос о том, какие условия кредитного договора можно считать льготными, имеет весьма существенное практическое значение. От решения его зависит ответ на вопрос, в каких случаях кредитная организация пользуется льготами, установленными федеральным и региональным законодательством.
Поскольку в Законе N 88-ФЗ не сказано, какие условия можно считать льготными и нет даже их примерного перечня, то ст. 11 данного закона можно считать отсылочной. Ведь в ней не сказано даже, какое количество льготных условий достаточно для признания кредитного договора льготным. Поэтому ответ на вопрос: при наличии каких льготных условий кредитования кредитная организация пользуется льготами - видимо, следует искать в каждом конкретном федеральном или региональном акте, который предоставляет те или иные льготы. К сожалению, не всегда такие акты регулируют данный вопрос. В результате у кредитных организаций не возникает интереса к кредитованию субъектов МП на льготных условиях и указанная в ст. 11 закона льгота часто остается только на бумаге.
В связи с вышесказанным, целесообразно закрепить в законе нормы, определяющие основные характеристики кредитования субъектов малого бизнеса на льготных условиях. В частности, следует установить, что кредитный договор считается льготным, если хотя бы одно из его существенных условий предоставляет преимущества для таких субъектов. В связи с этим важно определить, какие условия кредитного договора являются существенными.
К существенным относятся те условия, без которых договор не считается заключенным со всеми вытекающими отсюда последствиями. Кредитный договор, на основе которого осуществляется кредитование субъектов МП, не является исключением.
Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия:
- о предмете договора;
- условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;
- условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
В юридической литературе господствует точка зрения, согласно которой предметом кредитного договора являются денежные средства, предоставляемые заемщику и подлежащие возврату последним*(212). Однако такой взгляд на предмет кредитного договора не соответствует доктринальному представлению о предмете договорного обязательства.
Предметом всякого обязательства являются действия обязанной стороны (в двусторонних обязательствах - действия обязанных сторон). Поэтому предметом кредитного договора являются действия кредитора по предоставлению заемщику определенной денежной суммы в качестве кредита и действия заемщика по возврату полученной суммы кредита и уплате банку вознаграждения в виде процентов за пользование кредитом*(213).
Соответственно условиями, определяющими предмет кредитного договора, являются:
- сумма кредита;
- порядок и срок (сроки) его предоставления заемщику;
- срок и порядок возврата кредитору полученной суммы;
- размер процентов за пользование кредитом и порядок их уплаты заемщиком.
В чем именно состоят те или иные льготные условия для субъектов малого бизнеса?
Когда речь идет о размере кредита, то имеется в виду следующее. Для получения льготного кредита, например для создания своего бизнеса, субъект МП представляет бизнес-план или проект. Субъект МП должен вложить в проект определенную часть своих средств, т.е. кредит предоставляется не на всю сумму проекта. Чем больше процент от суммы, на который предоставляется кредит, тем более льготным является кредит. Вопрос: сколько процентов от стоимости проекта должен кредитовать банк для признания кредитного договора льготным - обычно остается на усмотрение самих банков. Кроме того, в договоре может быть предусмотрено право изменения сторонами первоначально согласованного размера кредита.
Льготный порядок предоставления кредита заемщику может выражаться в следующем. Заемщику может быть дано право в силу обоснованных причин не использовать кредит полностью или частично. В условии о сроке пользования кредитом льгота обычно заключается в предоставлении долгосрочного кредита с возможностью досрочного его погашения. Кредиты предоставляются на срок два-три года. Одним из условий кредита может быть льготный период его погашения, т.е. отсрочка его погашения (в некоторых случаях с заемщика в этот период взимается пониженная процентная ставка). Например, в кредитном договоре может быть предусмотрено, что кредит возвращается в конце срока или ежемесячно, равными долями начиная с четвертого или пятого месяца.
Льготный порядок уплаты процентов заемщиком выражается, например, в том, что проценты выплачиваются ежеквартально начиная с первого квартала или ежемесячно начиная с четвертого или пятого месяца.
Льготный размер процентных ставок по кредитам, с также льготный срок действия кредитных договоров может быть установлен специальными законами. В соответствии со ст. 29 Закона о банках при банковском кредитовании процентные ставки устанавливаются кредитором по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено федеральным законом. Кроме того, банк не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам и сроки действия этих договоров с клиентами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом.
В юридической литературе указывается, что иногда льготное кредитование можно выявить лишь путем правового анализа нормативного акта, не содержащего прямого указания на льготность соответствующего кредитования*(214).
Что касается второй категории существенных условий, т.е. тех, о которых указано в нормативных актах, то данный вопрос является спорным.
Некоторые специалисты*(215) обнаруживают существенные условия кредитного договора и в ст. 30 Закона о банках, в которой сказано: "В договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора".
Полемизирует с ними В.В. Витрянский, который считает, что среди норм о кредитном договоре, содержащихся в ГК РФ (§ 2 гл. 42) какие-либо правила о таких существенных условиях кредитного договора отсутствуют*(216).
По его мнению, нормы, содержащиеся в ст. 30 Закона о банках вовсе не предназначены для специального регулирования именно кредитного договора. "Скорее предназначение указанных норм состоит в определении принципов взаимоотношений, складывающихся между Банком России и коммерческими банками, а также между последними и их клиентами за пределами банковского регулирования и надзора (т.е. в сфере частного права. - Примеч. автора). Иначе и быть не может, поскольку Закон о банках и банковской деятельности, несмотря на наличие в нем отдельных гражданско-правовых норм, относится к актам публичного права"*(217). Данный аргумент является недостаточно убедительным, поскольку автор цитаты признает наличие гражданско-правовых норм в Законе о банках. Так почему же эти нормы не могут содержать условий, существенных для кредитного договора?
Ответ на этот вопрос можно дать, исходя из анализа ст. 30 Закона о банках. По справедливому замечанию В.В. Витрянского, в данной статье речь идет о всех видах банковских операций и сделок, а не только о кредитных договорах. Поэтому, формируя перечень существенных условий договоров, законодатель оставляет его открытым и говорит о "других существенных условиях договора". Иными словами, "названная норма говорит об условиях всех договоров, на основе которых осуществляются отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами, а не о существенных условиях "договора данного вида" (т.е. кредитного договора), как того требует п. 1 ст. 432 ГК РФ"*(218).
Кроме того, ряд условий, перечисленных в ст. 30 Закона о банках, не могут считаться существенными условиями кредитного договора по причинам, кроющимся в существе кредитных правоотношений*(219). В частности, условие о стоимости банковских услуг и сроках их выполнения вообще не входит в содержание кредитного договора, который как вид договора займа не является договором об оказании возмездных услуг, а относится к категории гражданско-правовых договоров о передаче имущества.
Условие о порядке расторжения договора, содержащееся в ст. 30 Закона о банках, также не может считаться существенным условием кредитного договора (как относимое к категории существенных условий, названных таковыми в законодательстве), поскольку при любых условиях кредитного договора каждая из его сторон вправе требовать по суду расторжения договора при его существенном нарушении со стороны контрагента (п.  2 ст. 450 ГК РФ). Поэтому отсутствие в кредитном договоре условия о порядке его расторжения не может повлечь за собой признания кредитного договора незаключенным.
Следовательно, к существенным условиям кредитного договора относятся только условия, определяющие его предмет (не считая условий, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение). Значит, кредитный договор должен признаваться льготным, если хотя бы одно из его условий, относящихся к предмету договора, является льготным.
Что же касается иных условий, не относящихся к предмету договора, то они могут быть признаны существенными лишь при наличии специального заявления одной из сторон договора о необходимости достичь по ним соглашения. Здесь возникает следующий вопрос: следует ли признавать кредитный договор льготным, если льготным является условие, не относящееся к предмету договора, но являющееся существенным по соглашению сторон?
В этой связи представляет интерес вывод М.И. Брагинского о том, что никаких других условий, кроме существенных, в договоре не может быть, поскольку "одни условия становятся существенными в силу обязательной для сторон императивной нормы, требующей их согласования, другие - в силу того, что сторона воспользовалась предоставленной диспозитивной нормой возможностью, третьи - в силу самого характера соответствующей договорной модели, а четвертые - благодаря признанной одной из сторон необходимости включения их в договор"*(220). Данный вывод относится не к договорной модели в целом, а к уже заключенному, конкретному договору. Отсюда вытекает, что в каждом конкретном договоре любое условие, не относящееся к предмету договора, может стать существенным. Например, для заемщика субъекта МП отсутствие условия об обеспечении кредита может быть гораздо более выгодным, чем все льготные условия, касающиеся предмета договора, вместе взятые*(221). В научной литературе справедливо отмечается, что льготный характер кредитования обычно определяется не размером процентов, а условиями государственного обеспечения кредитов банкам*(222). Стоит ли в таком случае ограничивать критерии определения льготного договора лишь условиями, касающимися его предмета? Думаю, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным.
В то же время необходимо учитывать и следующее обстоятельство. На практике некоторые кредитные организации в качестве преимуществ того или иного кредита указывают отсутствие отчетности о его использовании, учет нескольких источников дохода при определении максимального размера кредита, предъявление заемщиком минимального числа подтверждающих документов, короткий срок рассмотрения документов на выдачу кредита. Таким образом, понятие льготный кредит на практике трактуется весьма широко. При этом возникает следующий вопрос: можно ли любое условие договора, которое более выгодно для заемщика, считать основанием для признания кредитного договора льготным?
При решении данного вопроса необходимо исходить прежде всего из интересов заемщиков - субъектов МП. Установление перечня льготных условий может создать видимость ухудшения положения субъектов МП, но лишь на первый взгляд. На самом деле, такой перечень внесет определенность и ясность в отношения между субъектами МП и кредитными организациями и последними с организациями, предоставляющими льготы. В связи с этим целесообразно установить следующее положение: при отсутствии в федеральном или региональном акте указания на условия, при которых кредитный договор считается заключенным на льготных условиях, такими условиями следует считать льготные существенные условия кредитного договора, а также условие об обеспечении кредита.
На сегодняшний день льготное кредитование субъектов МП осуществляют:
- специализированные банки;
- государственные региональные и муниципальные ФПМП;
- частные фонды поддержки малого предпринимательства и международные небанковские финансовые организации;
- кредитные кооперативы.
Кредитование, в том числе и льготное, имеет множество видов: краткосрочное, долгосрочное, гарантированное, государственное, банковское, потребительское, коммерческое и т.д.
В специальной литературе наибольшее значение придается делению кредитования на следующие два вида*(223): банковское и небанковское.
Данное деление имеет значение не только для оценки правомерности той или иной деятельности, но и для вопросов налогообложения, что косвенно влияет и на кредитование субъектов МП.
В научной литературе все еще ведутся дискуссии о критериях разграничения банковского и небанковского кредитования*(224). Не вдаваясь во все тонкости, приведем основные критерии их разграничения.
Смысл выделения банковского кредитования состоит в том, чтобы закрепить возможность осуществления данного вида деятельности за специальными организациями, действующими на профессиональной основе и контролируемыми государством в лице Банка России. Размещение денежных средств, полученных из вышеуказанных источников (банковских вкладов (депозитов) и банковских счетов), требует получения лицензии Банка России.
Банковское кредитование осуществляется в различных правовых формах: кредиты, включая межбанковские; приобретение (учет) векселей; выплаты по банковским гарантиям; финансирование под уступку денежного требования (факторинг) и т.д.
Привлечение денежных средств физических и юридических лиц, в том числе и субъектов МП, в качестве основной деятельности может осуществлять помимо банков целый ряд организаций: страховые организации, негосударственные пенсионные фонды, общества взаимного кредитования, общества взаимного страхования и т.д. Деятельность этих организаций не является банковской, поскольку отношения, возникающие при привлечении ими денежных средств, не являются отношениями по банковскому вкладу и банковскому счету. Более того, для каждой из вышеуказанной организации устанавливается отдельный правовой режим деятельности.
Таким образом, можно выделить следующие основные критерии разграничения банковского и небанковского кредитования:
- источник размещаемых денежных средств, о которых было сказано выше;
- в банковском кредитовании в качестве кредитора выступает специальный субъект - банк;
- размещение средств при банковском кредитовании осуществляется на принципах возвратности, платности и срочности. При небанковском кредитовании принцип платности может отсутствовать;
- предметом банковского кредитования могут являться только денежные средства. При небанковском кредитовании предметом могут быть и вещи, определенные родовыми признаками (например, товарный кредит);
- при кредитовании банк размещает денежные средства от своего имени и за свой счет. Небанковское кредитование может осуществляться от имени и за счет клиента банка, например, осуществляемое в рамках профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг*(225);
- при банковском кредитовании наряду с частными присутствуют и публичные интересы (например, в виде установления экономических нормативов). Небанковское кредитование, за исключением тех его видов, для которых устанавливаются специальные правовые режимы, в основном регулируется нормами частного права (например, заем, товарный и коммерческий кредит);
- банковское кредитование может быть только прямым, т.е. оно предполагает обязательно фактическую выдачу (перечисление) денежных средств. Небанковское кредитование может быть и косвенным, например, коммерческое кредитование.
Исходя из вышесказанного, можно провести четкую грань между банковским и небанковским кредитованием малого бизнеса.