Международное частное право и нотариальная деятельность
1. Установление содержания иностранного закона
34. - Проблема установления содержания иностранного права является
комплексной и включает следующие группы вопросов:
во-первых, кто должен устанавливать содержание иностранных норм
- нотариус или заинтересованные лица;
во-вторых, как это сделать, с использованием каких источников информации.
А) Лица, обязанные устанавливать содержание иностранного права
35. - Обязанность применения иностранного права. Указание российской
коллизионной нормы на иностранное право как на применимое к отношению
с внешним элементом обязательно для нотариуса. Отказ без законных
оснований от применения норм иностранного права нарушает обязательные
предписания российских коллизионных норм. Отсюда проистекает обязанность
нотариуса применить иностранное право.
Исполнение данной публичной обязанности невозможно без предварительного
выяснения буквального содержания и практического смысла применимых
норм иностранного права. Поэтому нотариус, как публичное должностное
лицо, как правоприменитель, должен предпринять все необходимые меры
для установления содержания иностранного права и практики его применения
в соответствующем государстве. Подобный подход получил в настоящее
время легальное подтверждение в отношении обязанности суда устанавливать
содержание применимых норм иностранного права в соответствии с их
официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем
иностранном государстве (п. 1 ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ) и может
быть распространен на нотариальное производство в силу указания
ч. 1 ст. 104 Основ: "нотариус в соответствии с законодательством
Российской Федерации, международными договорами применяет нормы
иностранного права".
36. - Альтернатива. Однако нотариусу не следует игнорировать того
обстоятельства, что сторонам нотариального процесса, как имеющим
связь с иностранным правопорядком, зачастую проще знать и подтвердить
содержание норм иностранного права. Целесообразно в каждом случае
предлагать самим заинтересованным лицам представлять документы,
подтверждающие содержание норм иностранного права. Чаще всего стороны
представляют заключения иностранных юристов, получившие в международной
практике наименование "свидетельства обычая" (certificat
de coutume). Эти свидетельства, как правило, подтверждают содержание
иностранной нормы и дают некоторое представление о практике ее внутреннего
толкования и применения. Тем не менее нотариусу следует проявлять
разумную осторожность в использовании данного источника информации,
так как его качество зависит, прежде всего, от компетенции составившего
его лица. Последний должен быть специалистом в соответствующей отрасли
права и обладать безупречной репутацией. Российский нотариус, предлагая
стороне представить такое заключение, должен также учитывать, что
расходы на его получение могут быть очень высоки и несоразмерны
искомому результату.
Б) Источники информации об иностранном праве
37. - Пути, по которым нотариус может собрать сведения о содержании
применимых в деле иностранных норм, могут быть формальные и неформальные.
38. - Официальные источники информации. Формально нотариусу надлежит
руководствоваться уже упоминавшимися двусторонними и многосторонними
соглашениями Российской Федерации о правовой помощи. Абсолютное
большинство из них содержат нормы об обмене правовой информацией
между договаривающимися сторонами*(42). По общему правилу, такой
обмен осуществляется между учреждениями юстиции государств.
Минская конвенция 1993 г. и ее новая редакция в Кишиневской конвенции
2002 г. в ст. 15 предусматривают предоставление друг другу центральными
учреждениями юстиции стран-участниц по просьбе сведений о действующем
или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве
и о практике его применения учреждениями юстиции.
В рамках Содружества Независимых Государств также было заключено
Соглашение об обмене правовой информацией (Москва, 21 октября 1994
г.). На сегодняшний день, помимо России, в данном соглашении принимают
участие следующие страны: Азербайджан, Армения, Беларусь, Грузия,
Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан
и Украина. Оно представляет особый интерес, так как предусматривает
обмен правовой информацией через национальные электронные базы -
Национальные центры правовой информации, создаваемые странами-участницами.
При этом взаимное предоставление правовой информации должно осуществляться
по принципу "каждый с каждым" и "каждый со всеми".
В Российской Федерации создание и управление соответствующей базы
данных возложено на Федеральную регистрационную службу России*(43)
(далее - ФРС).
Наконец, Российская Федерация является участницей Конвенции Совета
Европы от 7 июня 1968 г. в области информации об иностранном праве*(44)
и Дополнительного протокола к ней от 15 марта 1978 г*(45). Данное
соглашение предусматривает создание в каждой договаривающейся стране
специального органа, призванного принимать просьбы о национальном
законодательстве из других государств - участников данной конвенции,
а также, по всей видимости, организовывать централизованную передачу
за рубеж внутренних запросов об иностранном законодательстве. В
России таким органом является Федеральная регистрационная служба,
появившаяся в результате преобразования Министерства юстиции. Однако
такой запрос может исходить только от суда (арбитражного суда) в
рамках возбужденного дела и должен содержать указание на его обстоятельства
и конкретные нормы, содержание которых надлежит установить. Этот
запрос при поступлении в ФРС передается в принимающий орган за рубежом
для подготовки заключения. Механизм, предусмотренный данной конвенцией,
редко используется на практике, так как обычно ответы содержат лишь
описание нормы позитивного права, не давая ее толкование и практику
применения внутри соответствующего государства. Кроме того, в среднем
получение ответа на запрос требует порядка шести месяцев.
Таким образом, используя путь, предусмотренный дву- и многосторонними
соглашениями Российской Федерации, нотариус не может обратиться
за содействием в установлении содержания иностранного права напрямую
к компетентным органам соответствующего государства. Первый обязательный
этап - направление запроса в ФРС РФ и/или МИД РФ*(46). Последние,
исходя из собственных возможностей, могут либо дать ответ самостоятельно,
либо передать просьбу в компетентный орган иностранного государства.
К сожалению, получение информации об иностранном праве подобным
образом зачастую неэффективно, так как требует существенных затрат
времени при незначительных гарантиях полноты предоставляемых сведений.
39. - Иные источники. Параллельно с официальной процедурой нотариусам
желательно использовать "неформальные" источники сведений
об иностранном праве. В частности, за получением соответствующей
информации и при согласии заинтересованных лиц нести необходимые
расходы можно обращаться в консульства иностранных государств, представительства
иностранных организаций, к компетентным научно-исследовательским
организациям и российским специалистам в соответствующих областях
права иностранного государства. Нотариус может также обратиться
с соответствующей просьбой к знакомым коллегам-нотариусам за рубежом
или к коллективным органам нотариата в другом государстве. Латинский
нотариат характеризует, помимо прочего, профессиональная солидарность
нотариусов различных стран, и такое обращение может оказаться более
действенным, чем иные традиционные средства*(47).
Например, при Международном союзе латинского нотариата*(48) с июня
1997 г. действует специальный консультационный отдел (Consultariat
notarial international) для нотариатов - участников организации.
Направление запроса возможно по факсу и по электронной почте на
одном из официальных языков Союза (французский, испанский, английский)
через нотариальные палаты или иные коллективные органы нотариата.
Запрос может касаться только практических вопросов, в том числе
практики применения норм иностранного права*(49).
Наконец, при наличии технической возможности, нотариус или сотрудники
нотариальной конторы могут осуществить поиск необходимых нормативных
актов иностранных государств в сети Интернет. При этом возможно
использование как общих поисковых систем (Google, Rambler, Yandex,
Yahoo), так и специализированных источников правовой информации.
Однако здесь всегда будет оставаться вопрос о достоверности и актуальности
таких источников информации. Поэтому полученные в Интернете сведения
об иностранном праве следует проверять из других заслуживающих доверия
источников.
В целях преодоления трудностей в установлении содержания иностранного
права органам нотариального сообщества и его институтам следует
позаботиться о создании собственной базы данных иностранного законодательства
и практики его применения. В частности, реализация данной задачи
возложена на Центр нотариальных исследований, располагающий на сегодняшний
день возможностью предоставлять нотариусам сведения о законодательстве
ряда стран СНГ и Западной Европы, а также о международных соглашениях
Российской Федерации и других международно-правовых актах*(50).