Международное частное право и нотариальная деятельность
2. Препятствия применения иностранного права
40. - В ряде особых случаев применение норм компетентного иностранного
права становится фактически или юридически невозможным. При этом
происходит их замена на соответствующие положения российских материальных
законов. Рассмотрим подробнее эти ситуации.
А) Невозможность применения иностранного права
41. - Техническая невозможность применения иностранного права.
Применение к правоотношению с внешним элементом иностранного закона
исключается в случаях, когда это материально или технически невозможно.
Классический пример - невозможность установления содержания применимого
иностранного права. Однако такая невозможность должна быть обоснована
и может быть констатирована нотариусом только после того, как он
предпринял все разумные меры для установления содержания иностранного
права*(51). Только после этого он может "подменить" иностранный
закон российскими материальными нормами, регулирующими сходные отношения
в России (п. 3 ст. 1191 ГК РФ).
Невозможность применения иностранного права может проистекать также
из отсутствия соответствующей коллизионной привязки. Например, в
области правового положения физических лиц происходит замена применимого
закона на российский в отношении лиц без определенного личного закона
(лица с двойным гражданством, лица без гражданства). Общий принцип
здесь - российское материальное право имеет субсидиарное значение.
Б) Публичный порядок
42. - Понятие и примеры. Иностранный закон, выбранный на основе
российской коллизионной нормы, может содержать положения, которые
противоречат основополагающим социальным и правовым концепциям в
Российской Федерации (ст. 1193 ГК РФ). В этом случае соответствующие
материальные нормы иностранного права отбрасываются, как нарушающие
российский публичный порядок. Например, в России недопустимо нотариальное
удостоверение второго брачного договора гражданина Алжира*(52),
состоящего в допускаемом его личным законом полигамном браке.
Публичный порядок (основы правопорядка) - оценочная категория, наполнение
содержанием которой зависит от конкретных обстоятельств места и
времени. Нотариусам следует учитывать, что она очень подвижна и
развивается вместе с национальным позитивным правом и судебной практикой.
На сегодняшний день безусловным основанием для отказа в применении
иностранного права является угроза суверенитету и/или безопасности
Российской Федерации, возможность нарушения основных прав и свобод
или основ конституционного строя в Российской Федерации (гл. 1,
2 Конституции РФ).
Кроме того, "тормоз" публичного порядка включается всякий
раз, когда иностранный закон противоречит императивным нормам законодательства
Российской Федерации, подлежащим применению к соответствующему правоотношению
вследствие прямого указания в законе или ввиду их особого значения
(п. 1 ст. 1192 ГК РФ). По существу, здесь речь идет о злоупотреблении
сторонами правом выбора применимого права, когда они пытаются при
помощи коллизионных норм обойти обязательные предписания российского
законодательства. Это предполагает умышленное использование коллизионных
правил в целях уклонения от несения определенных обязанностей, налагаемых
законом.
Пример 3: Брачный договор между лицами, заключившими брак в Израиле,
при наличии не расторгнутого брака у одного из них. Два российских
гражданина, постоянно проживающие на территории России, едут в Израиль,
чтобы зарегистрировать брак, тогда как предшествующий брак одного
из них до сих пор не расторгнут. Впоследствии "супруги"
обратились к российскому нотариусу в целях удостоверения брачного
договора между ними.
Нотариусу следует иметь в виду, что российская императивная норма
(ст. 14 Семейного кодекса РФ) прямо запрещает гражданину заключение
нового брака до расторжения предшествующих. Переезжая для регистрации
брака в Израиль, где наличие нерасторгнутого брака не является препятствием
для вступления в новый брак, стороны в данном случае злоупотребляют
коллизионными правилами, пытаясь тем самым избежать действия императивных
норм российского закона. Такой брак будет недействительным и не
порождает правовых последствий на территории Российской Федерации.
Следовательно, удостоверение брачного договора в данном случае также
невозможно.
43. - Чаще всего злоупотребления коллизионными правилами встречаются
в области правового режима имущества. Примеры юридического перевода
российского движимого и недвижимого имущества за границу в качестве,
скажем, взносов в уставный капитал различных обществ, фондов или
трастовых компаний, создаваемых где-нибудь в "налоговом раю"
на островах в Карибском море, уже давно стали притчей во языцех.
Подобные операции достаточно "эффективны", позволяя через
подчинение имущества иностранному правопорядку экономить значительные
суммы нередко в обход императивных норм российского налогового законодательства.
Поэтому нотариусам надлежит в каждом случае оценивать законность
выбора сторонами той или иной коллизионной привязки с точки зрения
обязательных в конкретной ситуации норм национального правопорядка.
Пример 4: Налоговая оптимизация будущего наследства на Каймановых
островах, обязанность нотариуса по разъяснению возможности наступления
негативных последствий. К нотариусу г. Москвы обратился крупный
российский предприниматель для удостоверения завещания. Проект,
предоставленный заинтересованным лицом, предполагал передачу всего
имущества завещателя, в том числе недвижимого, частному пенсионному
фонду на Каймановых островах, учредителями которого является сам
предприниматель, его супруга и двое совершеннолетних детей. В ходе
беседы с нотариусом предприниматель пояснил, что это позволит избежать
уплаты налога на имущество, переходящее в порядке наследования,
так как законодательство Каймановых островов, во-первых, не предусматривает
налога на наследство и, во-вторых, разрешает титульному наследнику
(пенсионному фонду) получить в местном суде правоустанавливающие
документы на наследственное имущество независимо от места жительства
наследодателя, при наличии имущественных интересов последнего в
данной экономической зоне. Устав пенсионного фонда, представленный
нотариусу, предполагал, в частности, выплату остальным учредителям
ренты из наследственного имущества в течение 5 лет с момента смерти
завещателя и последующую ликвидацию фонда с распределением оставшегося
имущества между учредителями.
Несмотря на очевидность попытки вывести имущество из-под действия
российских налоговых норм, в данной ситуации у нотариуса нет оснований
для отказа в удостоверении завещания, так как обратное противоречило
бы принципу свободы его совершения. Однако, будучи осведомленным
о схеме оптимизации, он обязан разъяснить заинтересованному лицу
последствия нарушения обязательных предписаний российского налогового
законодательства (ст. 1 Закона РФ "О налоге на имущество, переходящее
в порядке наследования или дарения"). Кроме того, следует обратить
внимание завещателя на то, что если его последним местом жительства
будет Российская Федерация, то к наследованию движимого имущества
будут применяться российские нормы наследственного права (п. 1 ст.
1224 ГК РФ). К наследованию недвижимого имущества, находящегося
на территории России, также применяется российское материальное
законодательство. Отсюда - исключительная компетенция российского
нотариуса по месту жительства наследодателя и/или месту нахождения
недвижимого имущества при выдаче свидетельства о праве на наследство.
Получая правоустанавливающие документы (решение суда на Каймановых
островах) на наследственное имущество в обход обязательной компетенции
российского нотариуса, наследник тем самым нарушит обязательные
предписания российского закона. В частности, это приведет впоследствии
к невозможности признания и исполнения на российской территории
решения иностранного суда, подтверждающего права наследника. Таким
образом, вместо желаемой налоговой оптимизации реальные наследники
получат существенные проблемы, связанные с уклонением от уплаты
налогов и непризнанием их наследственных прав.
Применение оговорки о публичном порядке приводит к исключению применения
иностранного закона в пользу lex fori. Таким образом, нотариус производит
здесь замену иностранного закона на материальные нормы for - российский
закон, регулирующий соответствующие отношения.
44. - Смягчение публичного порядка. Иногда публичный порядок может
иметь сглаженный эффект. Публичный порядок может не нарушаться признанием
в Российской Федерации последствий субъективных прав, приобретенных
за рубежом в случаях, когда само их приобретение в России ему противоречит.
Так, будут признаны в России правовые последствия расторжения брака,
провозглашенного за границей по основанию, не предусмотренному российским
законодательством. В области наследования, полигамный брак, заключенный
за рубежом, будет иметь значение при регулировании наследственных
прав переживших полигамных супругов в отношении недвижимого имущества
наследодателя, находящегося на территории Российской Федерации*(53).