Международное частное право и нотариальная деятельность
3. Толкование коллизионных правил
26. - Проблематика. Наличие в каждой стране собственной системы
коллизионных норм способно в некоторых случаях вызвать конфликт
между российскими и иностранными критериями определения применимого
права. Например: дееспособность заинтересованного лица определяется
в соответствии с правом страны его гражданства (п. 1 ст. 1197, п.
1 ст. 1195 ГК РФ). Расхождения здесь могут проявиться, во-первых,
в понимании элемента прикрепления: что следует понимать под гражданством?
Во-вторых, в смысле и значении данной коллизионной привязки в конкретном
правоотношении: насколько оправданно использование гражданства как
элемента прикрепления? И, в-третьих, в изменении формулы прикрепления:
что считать изменением гражданства?
Содержание юридических категорий и их правовая квалификация варьируется
от страны к стране, в зависимости от выработанных в течение длительного
времени юридических конструкций и схем. Так, наследственное имущество
традиционно рассматривается в Германии, Италии и Испании как элемент
личного статуса наследодателя и на этом основании подчиняется его
личному закону (закону гражданства). В российском законодательстве,
напротив, имущество отделено от личности наследодателя и как таковое
подчинено праву страны местонахождения. В международной юридической
практике столкновение двух правопорядков, поддерживающих различное
толкование одних и тех же категорий, способно вызвать дополнительные
проблемы. Это ставит, прежде всего, проблему квалификации соответствующих
юридических категорий или - конфликт квалификаций.
Коллизионные привязки, применяемые в разных странах для определения
применимого к одному и тому же правоотношению права, также могут
расходиться. Например, по общему правилу правовое положение физического
лица связывается в России с его гражданством, тогда как в странах
англосаксонского права - с местом жительства. Конфликт коллизионных
привязок, имеющий место в данном случае, ставит проблему обратной
отсылки.
Наконец, возможны сомнения в правильности выбора применимого права
в случаях, когда правоотношение последовательно подчиняется двум
правовым системам. Например, супруги, бывшие граждане Грузии, стали
гражданами России. Какое национальное право будет применимо при
определении режима их имущественных отношений? Такое изменение во
времени коллизионной привязки влечет появление проблемы так называемого
мобильного конфликта.
Рассмотрим последовательно данные проблемы, иллюстрируя их примерами
из практики.
А) Конфликт квалификаций
27. - Значение вопроса. Коллизионные нормы российского законодательства
установлены в зависимости от ряда юридических категорий, как например:
гражданское состояние и дееспособность физических лиц, форма сделки,
наследование, недвижимое имущество и т.д. Следовательно, надлежит
определить, какие юридические ситуации подпадают под данные категории,
т.е., проще говоря, - каково их содержание. Эта логическая операция
довольно характерна для внутреннего права, где на основе существенных
элементов конкретного правоотношения происходит его отграничение
от смежных институтов: простого товарищества - от отношений по инвестированию
при долевом строительстве; поручения - от оказания услуг или подряда;
наследования - от дарения и т.д. В международном частном праве юридическая
квалификация правоотношения - это основная и предварительная операция,
так как коллизионная норма - это норма непрямого действия. Только
после того как вопрос квалификации решен, можно обращаться к российской
коллизионной системе уже для определения материального права, подлежащего
применению к отношениям по существу*(33).
28. - Принцип решения. По общему правилу, нотариус при определении
права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляет
в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом
(п. 1 ст. 1187 ГК РФ). Подход, при котором квалификация правоотношения
и толкование входящих в него понятий осуществляется на основе национальных
юридических концепций правоприменителя, преобладает в большинстве
государств мира*(34). Следующие примеры иллюстрируют этот принцип:
Пример 1: Собственноручное (олографическое) завещание: квалификация,
действительность. Материальное законодательство ряда государств
запрещает собственным гражданам совершать собственноручные завещания
при их нахождении за границей (например, ст. 992 Гражданского кодекса
Нидерландов*(35)). Собственноручное завещание, совершенное гражданином
России до 1 марта 2002 г. на территории, например, Франции будет
ничтожным с точки зрения российского права*(36) и действительным
согласно французскому материальному закону, его допускающему. Выбор
применимого права будет зависеть здесь от квалификации, которая
дается праву наследодателя составить собственноручное завещание,
в отсутствие других формальностей (нотариального удостоверения).
Если это вопрос формы, то применимо право места составления - завещания
(локальный закон), т.е. французский закон и, значит, завещание будет
действительным. Если это вопрос статуса наследодателя, то в соответствии
с его личным законом (российским) олографическое завещание будет
недействительным. Если квалификации во Франции и России данного
обстоятельства отличаются, то какую из них следует выбрать? Как
мы уже отмечали выше, квалификация правоотношения и его составных
элементов осуществляется в Российской Федерации на основе lex fori,
т.е. национальных юридических концепций. В приведенном примере собственноручное
составление завещания рассматривается в российском праве как элемент
формы и, следовательно, применяется правило locus regit actum, что
подчиняет завещание французскому праву и сохраняет его действительность
в России.
Пример 2: Светский характер брака, действительность в России. Греческое
законодательство требует в качестве условия действительности светского
брака, в котором хотя бы один из будущих супругов является православным
христианином, соблюдение религиозной процедуры его освящения*(37).
Российское право рассматривает религиозную процедуру как бесполезную
для придания юридической силы волеизъявлению лиц, желающих вступить
в брак. Действительность светского брака между гражданином Греции
и гражданкой России будет, таким образом, зависеть от квалификации
религиозной процедуры: как требования формы или требования личного
статуса супругов. Светский или религиозный характер брачного обряда
является в соответствии с российскими юридическими концепциями требованием
формы и подчиняется закону места его заключения. В приведенном примере
светский брак православного гражданина Греции, заключенный в России
с гражданкой России, будет действительным, в том числе на греческой
территории.
29. - Исключения. В ряде случаев нотариус может столкнуться с юридическими
понятиями, неизвестными российскому праву. Следовательно, возможность
их позитивной квалификации и толкования в соответствии с российскими
правовыми традициями становится затруднительной, если не совсем
невозможной. Например, как квалифицировать такие институты наследственного
права, известные правовым системам ряда иностранных государств,
как: дарение mortis causa*(38) (Франция, Германия); договор о разделе
наследственного имущества между наследниками при живом наследодателе
(Швейцария); наследственный траст (Австралия, Великобритания, США).
В подобных ситуациях при квалификации соответствующих юридических
понятий может применяться иностранное право (п. 2 ст. 1187 ГК РФ).
В то же время после такой квалификации для определения применимого
права подлежат использованию российские коллизионные нормы.
Б) Проблема обратной отсылки
30. - Позитивный и негативный конфликты. Расхождение между коллизионными
привязками, используемыми в национальных правовых системах, может
породить два вида конфликтов: позитивный и негативный. Если каждая
из представленных в конкретном деле национальных коллизионных привязок
отсылает к своему внутреннему материальному закону, имеет место
позитивный конфликт. Например, гражданин России постоянно проживает
в Великобритании. При совершении им сделок в Великобритании и России
возникает вопрос: материальное право какой страны должно применяться
для определения его дееспособности? В соответствии с российской
коллизионной нормой (п. 1 ст. 1195 ГК РФ), его дееспособность должна
определяться на основании российского права как законов страны гражданства.
Однако согласно английской коллизионной привязке его дееспособность
будет регламентироваться материальными нормами английского права
- в качестве законов страны его местожительства.
В случае негативного конфликта каждая коллизионная привязка отказывается
от компетенции собственного правопорядка, которая приписывается
ему коллизионной нормой другого государства. Представим себе обратную
ситуацию: какое право регулирует дееспособность гражданина Великобритании,
проживающего на российской территории? Российская коллизионная норма
предоставляет компетенцию английскому праву, закону гражданства
(п. 1 ст. 1195 ГК РФ), а на основании английских коллизионных правил
компетентным должен быть российский материальный закон*(39).
31. - Решение. Данный конфликт, обусловленный различиями между используемыми
в разных странах коллизионными привязками, порождает совсем не праздные
вопросы о том, нужно ли на практике учитывать иностранные коллизионные
нормы. В какой мере российский нотариус или судья должен принимать
обратную отсылку иностранной коллизионной нормы в деле с внешним
элементом к российскому праву?
В настоящее время Гражданский кодекс Российской Федерации (п. 2
ст. 1190) установил в этой части вполне определенные правила: "Обратная
отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к
российскому праву, определяющему правовое положение физического
лица (статьи 1195-1200)". Следует обратить внимание на то,
что даже здесь принятие обратной отсылки зависит от усмотрения правоприменителя.
Рекомендуется, тем не менее, принимать такую отсылку во всех случаях,
когда отказ привел бы к негативным последствиям для сторон, невозможности
позитивного разрешения правовой ситуации. Во всех остальных случаях
обратная отсылка приниматься не должна.
Иностранные правовые системы также в большинстве случаев принимают
обратную отсылку в области правового положения физического лица,
а также наследования и расторжения брака. Одновременно она, как
правило, отбрасывается в сфере обязательственных отношений, формы
договора и имущественных отношений между супругами*(40).
В) Мобильный конфликт
32. - Понятие и решение. Так называемый мобильный конфликт возникает
в случае, когда юридическая ситуация в результате изменения одного
из элементов привязки последовательно подчиняется двум различным
правопорядкам. Например: супруги, граждане Чили, приобрели в установленном
порядке российское гражданство. Могут ли они теперь расторгнуть
на основании российских же законов брак, заключенный ими в Чили,
где это не допускается?
В соответствии с классической доктриной, всякое законно приобретенное
в одной стране субъективное право должно признаваться во всех других.
Представляется, что данное правило неполно, так как "закрепляет"
правоотношение исключительно за материальным правом того государства,
где оно возникло и существовало определенное время, без учета возможных
изменений ситуации. Поэтому на практике признание субъективных прав,
приобретенных в соответствии с законодательством иностранного государства,
предполагает лишь точное следование коллизионным нормам с точки
зрения предмета регулирования, где действительность правоотношения
отделяется от его правовых последствий. Таким образом, если национальный
закон не имеет обратного действия, он подлежит немедленному применению
к будущим последствиям длящегося правоотношения (например, брака
или режима имущественных отношений), а "старый" закон
будет применим лишь в части условий его действительности и прошлых,
до изменения коллизионной привязки, последствий. Полагаем, что в
данном случае для разрешения мобильных конфликтов будет целесообразным
перенесение решений внутреннего права в область международного частного
права.
Следовательно, чилийские супруги, ставшие российскими гражданами,
могут в соответствии с российским материальным законом расторгнуть
свой брак.