Техника ведения переговоров нотариусами
III. Нейтральность нотариуса при посредничестве и медиации
1. Степень влияния: Activist Mediation vs. Transformative Approach
Описанное выше понимание роли нотариуса в качестве независимого
и беспристрастного консультанта в литературе о медиации получило
название "активный медиатор" (Activist Mediation)*(74).
По мнению Сускинда, медиатор несет ответственность не только за
процесс, но и за качество его результата, которое он оценивает в
зависимости от степени выигрышности для обеих сторон*(75). Кроме
того, медиатор должен учитывать неравенство сторон в переговорах,
компенсируя это расширением их предмета и побуждением участников
к поиску "альтернатив разрешения спора за рамками переговоров"
(BATNA - Best alternative to a negotiated agreement). При этом решающим
обстоятельством является предложение медиатором своих услуг в равной
мере обеим сторонам.
Интересными здесь представляются не столько высказывания Сускинда
о роли медиатора, сколько ее последствия относительно внешней нейтральности
ведущего переговоры. Ответственность за результат переговоров влечет
утрату нейтральности. Поэтому многие медиаторы отвергают предложения
об активной роли ведущего переговоры. Данная "трансформативная",
или смешанная, концепция (transformative approach) отвергает влияние
медиатора на содержание результата переговоров.
Дискуссия лишний раз показывает, что положения § 17 Закона Германии
об удостоверении актов, которые могут быть использованы нотариусом
при медиации, направленной на заключение договоров*(76), не должны
быть скопированы для определения стратегии ведения переговоров при
разрешении конфликтов.
2. Различное отношение к принципиальным вопросам
Составление договора нотариусом служит предотвращению конфликтов.
Посредничество и медиация направлены на разрешение споров. Общей
для них является цель, а именно достижение баланса интересов. Представления
же сторон, как правило, выглядят в данных случаях по-иному. При
заключении договора его участники осознают общность своих интересов
и готовы к обсуждению имеющихся разногласий без какой-либо эмоциональной
окраски. При возникновении конфликта оценки участников меняются.
В качестве примеров достаточно привести переговоры, связанные с
расторжением брака, наследственными или корпоративными спорами.
3. Некоторые рекомендации по обеспечению нейтральности при посредничестве
и медиации
К искусству ведения переговоров относится прежде всего создание
предпосылок для преодоления сторонам взаимного недоверия для разрешения
вопросов спора по существу. Нотариус, выступающий в качестве посредника
либо медиатора, должен постоянно помнить о том, что его нейтральность
не воспринимается участниками переговоров столь же естественно,
как в случае совершения удостоверительных действий. Тем самым внешняя
нейтральность, а с ней и шансы на успех переговоров зависят от степени
доверия, которым будет пользоваться нотариус у сторон*(77).
а) формирование доверия до начала переговоров
Уже на стадии начала переговоров посредник должен быть готов к недовольству
одной из сторон, если предложение о ведении переговоров, как это
предусматривается § 15а Закона Германии о введении в действие Гражданского
процессуального уложения в отношении обязательных примирительных
процедур, поступило от другой стороны. Опыт "горячей линии
по вопросам примирительных процедур", которая была введена
в нотариальной палате Баварии, подтверждает, что инициатор нередко
исходит из наличия доверительных отношений к примирительному органу
в силу своего обращения к нему, в то время как другая сторона по
той же причине с недоверием относится к данному органу. Подобные
надежды инициатора и опасения противной стороны вполне оправданны,
если в качестве примирительного органа выступает адвокат, допущенный
к данной сфере деятельности, поскольку адвокаты в сознании населения
выступают в качестве представителей интересов одной из сторон. В
отношении же нотариусов большинство все-таки уверено в их беспристрастности.
Однако и здесь не исключены подозрения, если в переговорах участвуют,
например, строительная организация и покупатель. В этом случае в
силу частых удостоверительных действий в отношении объектов строительной
организации у покупателя может сложиться мнение о приближенности
нотариуса к другой стороне переговоров. Данное обстоятельство и
экономическая сила постоянного клиента могут представлять опасность
для независимости и беспристрастности нотариуса*(78). В этой связи
ведущий переговоры должен противодействовать ошибочным представлениям
стороны о наличии доверительности отношений между ними. Если при
подготовке к переговорам данному обстоятельству не уделить достаточного
внимания, ведущий будет вынужден обмануть сторону в ее ожиданиях
от переговоров, пусть даже неоправданных. Ведущий должен избегать
любых мер, которые бы позволили другой стороне отнестись к нему
с тем же недоверием, что и к партнеру по переговорам. Фактическая
внутренняя нейтральность ведущего может быть не столь очевидна для
участников переговоров, поэтому, следуя девизу: "Делай добро
и говори об этом", он обязан максимально проявить внешнюю сторону
нейтральности. Этому должна служить первая встреча с участниками.
При этом ведущему не следует бояться разъяснять, казалось бы, банальные
вещи, что можно нагляднее показать на следующем примере из практики
удостоверительных действий нотариуса.
По делам, связанным с операциями с недвижимостью, проекты договоров
по требованию одной из сторон либо маклера нередко направляются
другим участникам сделки до установления контактов с ними. При этом
нотариус, само собой разумеется, исходит из необязательности правил,
предлагаемых в проекте. Однако участники чаще всего ведут речь не
о проекте договора, а о преддоговорных отношениях, признавая за
ними определенную степень обязательности уже на том основании, что
документ поступил к ним от нотариуса. Такой участник может полагать,
что зафиксированное подобным образом предложение другой стороны
вначале необходимо было бы обсудить, прежде чем оформлять его в
письменной форме*(79). Следовательно, составление проекта на основе
предложений лишь одной стороны может оказать влияние на весь последующий
ход дела. Если к такому проекту не приложить указания о его необязательности
и порядке заключения договора в целом, будет посеяно первое семя
будущих разногласий. Аналогичное правило касается ситуаций, когда
в согласованный проект по инициативе одной из сторон нотариус вносит
изменения без предварительного обращения к другой стороне*(80).
Возвращаясь к посредничеству и медиации, необходимо еще раз подчеркнуть,
что всем участникам переговоров должен быть обязательно разъяснен
нейтральный статус ведущего. Из этого обстоятельства среди прочего
следует, что, за исключением процедурных вопросов, ведущий не станет
заниматься предметом спора, пока не будет высказано мнение другой
стороны, и что за рамками установленных встреч он воздерживается
от любых высказываний относительно дела (если только переговоры
не ведутся в письменной форме).
Ведущим рекомендуется подчеркнуто открыто обсудить на данной стадии
вопрос о своей возможной пристрастности, поскольку уже факт знакомства
с одной стороной создает почву для сомнений у другой стороны*(81).
б) нейтральность при проведении переговоров
Вступительная речь*(82) ведущего переговоры также должна быть использована
им для полного представления участникам своей роли в переговорах.
В частности, нотариус вправе указать на свою профессиональную обязанность
по сохранению в тайне сведений, ставших известными в ходе переговоров
(§ 18 Закона Германии о нотариате), что может иметь большое значение
в судебном процессе, который будет возбужден в случае безрезультатного
завершения переговоров. Если роль ведущего не определена самими
участниками переговоров*(83), то чаще всего нотариус действует по
своему усмотрению*(84). В этом случае нотариус должен ознакомить
участников с правилами ведения переговоров, чтобы его последующие
действия (например, ограничение времени выступления) не воспринимались
как произвольные.
Участие в переговорах в качестве их ведущего является проявлением
доверия по отношению к нотариусу, однако одновременно это таит в
себе опасность нарушения его внешней нейтральности, поскольку любое
высказывание в отношении одной из сторон всегда будет критически
восприниматься и оцениваться другой стороной. Ведущий переговоры
должен постоянно помнить о том, что каждый участник осторожно пытается
склонить нейтральное третье лицо на свою сторону.
Если переговоры ведутся раздельно с каждой стороной*(85), ведущий
должен объясниться с участниками по поводу конфиденциальности, в
частности обсудить вопрос о том, с какой информацией может быть
ознакомлен другой участник. Кроме того, рекомендуется крайне осторожно
высказывать понимание либо свое отношение к позиции одной из сторон.
в) нейтральность при разработке итогового соглашения
Участники переговоров лично несут ответственность за содержание
итогового соглашения или неудачу переговоров. В нотариальной удостоверительной
практике участники договора, а нередко и судебные инстанции, рассматривающие
дела об имущественной ответственности нотариусов, ожидают от них
предложения и альтернативы по конкретному оформлению удостоверяемых
документов. Пожелания участников очень часто, особенно если речь
идет об экономически важных вопросах, направлены на их урегулирование
согласно обычной практике. Поскольку нотариус как специалист обладает
богатым опытом в сферах, охватываемых нотариальной практикой, ему
представляется несложным предложить нейтральное решение, которое
удовлетворяет интересы всех сторон, являясь при этом абсолютно законным.
На переговорах в рамках посредничества или медиации ситуация обстоит
иным образом. Спорные вопросы, как правило, не столь типичны, как
проблемы, разрешаемые при удостоверении договоров купли-продажи
либо брачных договоров. У нотариуса, ведущего переговоры, может
не оказаться опыта, необходимого для поиска решения, учитывающего
интересы обеих сторон в пределах зоны возможного компромисса (zone
of possible agreement). Спор между соседями часто имеет долгую предысторию,
которая выходит за границы предмета конкретного спора и вряд ли
может быть полностью разрешена в течение двухчасовой беседы. Именно
в обязательных примирительных процедурах для посредника существует
серьезная опасность конфликта целей между правильным урегулированием
спорного вопроса и эффективным разрешением конфликта. Если посредник
активно участвует в обсуждении предмета переговоров, дает ему оценку
уже на первоначальной стадии либо выдвигает свое "нейтральное"
предложение без какой-либо дискуссии, то, вполне возможно, ему удастся
быстро склонить стороны к итоговому соглашению. Однако быстрое решение
не означает для участников, как и для самого посредника, правильное
решение*(86). Если позднее один из участников, независимо от мотивов,
изменит свое отношение к найденному решению, то ответственность
за это он возложит на посредника, который вмешался в процесс поиска
компромисса.