Техника ведения переговоров нотариусами

II. Соглашение о конфиденциальности: конфиденциальность после завершения переговоров

В рамках медиации при разрешении конфликтов участниками переговоров могут заключаться различные соглашения, которые предусматривают запрет использования информации, ставшей известной в процессе медиации. Подобные соглашения направлены на обеспечение открытости сторон и тем самым - на повышение шансов заключения соглашения, учитывающего все интересы.

1. Охрана конфиденциальности законом

Согласно § 18 ч. I Закона Германии о нотариате (BNotO), § 43а ч.  I Закона Германии об адвокатуре (BRAO), нотариусы и адвокаты несут обязанность сохранения профессиональной тайны. Процессуальное законодательство предусматривает для данной категории лиц право отказаться от дачи показаний в качестве свидетеля (§ 53 ч. I УПК Германии, § 338 ч.  I п. 5, ч. III, § 385 ч. II ГПУ Германии). Нотариус может быть освобожден от обязанности сохранения профессиональной тайны только прямым волеизъявлением всех участников соответствующего дела (§ 18 ч. II Закона Германии о нотариате)*(96). Однако данные нормы не запрещают участнику переговоров ссылаться на те факты, которые стали ему известны в ходе медиации. В судебном процессе другая сторона может отказаться от комментария, если она не намерена нарушить обязанность по предоставлению правдивой информации (§ 138 ч. I ГПУ Германии), но в этом случае факт считается признанным данной стороной (презумпция признания, § 138 ч. III). Кроме того, в качестве свидетелей могут быть приглашены другие участники переговоров. Любая из сторон вправе опасаться, что ее отказ на освобождение медиатора от обязанности по сохранению тайны может повлиять на оценку судом ее доводов. В силу этого нормы законодательства о конфиденциальности должны быть дополнены частноправовыми соглашениями.

2. Соглашение сторон

Соглашения сторон о конфиденциальности могут предусматривать ограничение средств доказывания в последующем судебном процессе, а также запрет использования в нем той или иной информации*(97). При этом спорным является вопрос, должны ли учитываться данные ограничения, если на их соблюдении не настаивает ни одна из сторон. Проблемной представляется ситуация и при участии в подобном соглашении потребителя*(98). Наконец, различной может быть оценка санкций, предусматриваемых соглашениями за нарушение возложенных обязанностей.
Для преодоления подобных проблем необходимо исходить из того, что ограничения в частноправовых соглашениях могут носить различный характер. Можно выделить следующие виды ограничений.
1. В качестве ограничения договор может предусматривать отказ от вызова медиатора в качестве свидетеля или эксперта по фактам, ставшим известными в ходе медиации, а также отказ от использования материалов медиатора в качестве доказательств. Подобные ограничения довольно узки, поскольку они касаются лишь фигуры медиатора.
2. Соглашение сторон может предусматривать отказ от ходатайств, которые были бы направлены на получение доказательств, основанных на документах и действиях сторон в ходе медиации. Стороны могут договориться также о том, что любые письменные и устные высказывания, действия участников, все события в ходе медиации, в том числе юридические консультации, являются конфиденциальными и должны быть сохранены в тайне от третьих лиц. Сторонами такого соглашения будут являться все участники переговоров, включая адвокатов. Исключениями могут стать факт самого заключения итогового соглашения, а также вопросы его толкования и возмещения вреда в случае нарушения договора*(99).
3. Отказ от использования любой информации лишь на том основании, что она стала предметом обсуждения в ходе медиации, является чрезмерно широким и категоричным. Предложение включить подобную оговорку привело бы к отказу от участия в медиации, поскольку каждая из сторон могла бы раскрыть информацию только для того, чтобы исключить ее дальнейшее использование. Соглашение не должно касаться тех фактов, которые можно будет доказать и без использования медиации*(100).
4. Если соглашение направлено на отказ от использования в качестве свидетелей не медиатора, а других лиц, встает вопрос реальности исполнения такого соглашения. Поскольку информация может поступать из различных источников, использование того или иного факта практически нельзя предотвратить. Чаще всего ходатайства об истребовании доказательства будут сформулированы таким образом, чтобы источник информации не имел прямого отношения к медиации. Поэтому нельзя переоценивать эффективность соглашений, которые предусматривают отказ от использования определенных средств доказывания. Тем не менее подобные соглашения в определенной степени повышают готовность участников переговоров к сотрудничеству и конструктивным действиям.