Техника ведения переговоров нотариусами
II. Переговоры с представителями
Представительством в правовом смысле слова является право изъявления
воли от имени третьего лица, т.е. не самой стороной в сделке, а
лицом, наделенным для этого полномочиями в силу закона либо договора.
Вопрос о том, допустимо и целесообразно ли представительство без
соответствующих полномочий с оговоркой получения последующего согласия
стороны при ведении переговоров в рамках внесудебных примирительных
процедур, решается в каждом конкретном случае, прежде всего с учетом
действующих норм нотариального права*(218). Как правило, медиаторы
настаивают на личной явке сторон, поскольку посредничество преследует
полное разрешение существующего спора, что в отсутствие сторон,
особенно если речь идет о спорах между членами семьи или соседями,
достичь невозможно*(219). В других случаях соглашение, заключенное
с оговоркой получения согласия стороны или правом отказа, что чаще
всего распространено в практике заключения мировых соглашений в
суде, может стать первым шагом на пути к итоговому компромиссу.
Рассматривая коммуникационные, а не юридические аспекты переговоров,
необходимо отметить, что каждое участие в переговорах по чужому
делу является представительством. Данным понятием также охватываются
действия общественных органов общества либо иных объединений лиц
в интересах его членов. Представительство, понимаемое в таком широком
смысле, и является предметом настоящей главы.
1. Отсутствие сторон переговоров
а) взаимоотношения между представителем и доверителем
Традиционно во взаимоотношениях между представителем и доверителем
выделяют следующие проблемные вопросы*(220):
- вопрос доверия;
- вопрос исполнения поручения;
- вопрос гибкости представительства.
В большинстве случаев представительства третьему лицу представляется
довольно затруднительным установление подлинных мотивов действий
представителя, поскольку они могут быть направлены на достижение
не только целей доверителя, но и собственных целей. Контролируя
ход переговоров, представитель в состоянии во вред интересам своего
клиента злоупотребить его доверием (о возможности злоупотребления
см. также далее). Проблемность доверительности взаимоотношений между
представителем и доверителем состоит в том, что представитель, пользуясь
полным доверием поручителя, может достичь благоприятного результата
переговоров только на основе предоставленной ему свободы действий.
Однако чем больше свободы предоставлено представителю, тем сложнее
ему будет доказать доверителю, что найденное им решение есть взаимовыгодный,
желаемый компромисс*(221).
Другую проблему представляет точное выполнение поручения доверителя.
Если представитель лишен полномочий по заключению соглашения, исходя
из внешних условий и общего хода переговоров, то, с одной стороны,
ему легче аргументировать партнеру по переговорам неприемлемость
того или иного предложения ("у меня связаны руки"). С
другой стороны, в такой ситуации под угрозой оказывается заключение
самого соглашения, поскольку представитель лишен возможности маневрировать
и на основе общих интересов достигнуть более выгодного компромисса
(joint values). Проблема состоит в том, что представитель оказывается
под двойным давлением: партнер по переговорам не согласен с вариантом,
предлагаемым в соответствии с полномочиями и поручением; доверитель
возлагает на представителя ответственность за любые отклонения от
поручения.
Соглашение, заключаемое представителем, всегда предполагает наличие
согласия двух лиц - доверителя и партнера по переговорам. Для формирования
четкой позиции на переговорах между представителем и доверителем
должны существовать прочные взаимоотношения. Однако одновременно
конкретные договоренности в рамках поручения препятствуют представителю
гибко участвовать в переговорах и использовать взаимные интересы
сторон для выработки оптимального решения.
Наряду с указанными существует классическая проблема возможности
злоупотребления представителем доверием клиента в собственных интересах
(в американской литературе проблема обозначена как principal-agent-problem).
Причины злоупотребления доверием клиента заключаются в невозможности
для доверителя структурно построить переговоры таким образом, чтобы
его интересы полностью совпадали с интересами представителя. Кроме
того, доверитель не контролирует действия представителя, поскольку
именно через него передается основная информация о переговорах.
Поэтому различие в интересах представителя и доверителя становится,
в свою очередь, причиной конфликтов, связанных с информацией о переговорах
и контролем за ними.
б) скрытые интересы представителей
Проблема злоупотреблений со стороны представителей основана, как
было сказано выше, на наличии их собственных интересов. Представляется
целесообразным изучить вопрос, в чем могут состоять такие интересы
представителей.
Один из основных интересов представителя состоит в возможности представить
поручителю результат переговоров в качестве успеха. Для этого представитель
должен в максимальной степени выполнить пожелания доверителя и достигнуть
поставленных целей. Успех переговоров возможен только в случае,
если будет заключено какое-либо соглашение, однако преследование
целей доверителя может поставить под угрозу заключение такого соглашения.
Представитель, отдающий предпочтение жестким методам ведения переговоров
для выполнения указаний поручителя, сокращает так называемую зону
возможного компромисса (альтернативы, приемлемые для обеих сторон).
Основная идея компромисса состоит в том, что переговоры являются
управляемым процессом, который завершается мировым соглашением в
тех случаях, когда найденный компромисс является для обеих сторон
более привлекательным вариантом, чем неудача переговоров. Интересы
сторон можно обозначить в форме окружностей. Если они пересекаются,
то участники переговоров могут выбрать в зоне возможного компромисса
(ЗВК) один из наиболее предпочтительных вариантов. Если окружности
не пересекаются, стороны разделяет полоса, или зона невозможного
компромисса (ЗНК).
"Зоны компромиссов"
Представитель может иметь скрытый интерес в отношении как продолжения
спора, так и его урегулирования на переговорах. Продолжение спора
может быть вызвано финансовой заинтересованностью представителя,
поскольку его услуги будут оплачены в большем размере. Однако продолжение
спора может оказаться для представителя столь же обременительным,
если размер вознаграждения будет несопоставим с затраченными усилиями.
в) адвокат как представитель
На переговорах у нотариуса чаще всего представителями сторон являются
адвокаты. Участие адвокатов означает для нотариуса прежде всего
возможность разрешения дела на высоком профессиональном уровне,
дающем возможность противостоять нереалистичным ожиданиям сторон
переговоров. Кроме того, адвокаты дружелюбно относятся к нотариусам,
выступающим в качестве ведущих переговоры, поскольку они могут не
опасаться потери клиента. Правда, данное правило касается только
тех нотариусов, которые не занимаются одновременно адвокатской практикой*(222).
Описанная выше дилемма доверия в неменьшей мере важна и для адвокатов,
которые на переговорах находятся под давлением ожиданий своих клиентов,
нередко возникших в результате обещаний самих адвокатов. Поэтому,
чтобы оправдать доверие, адвокат должен представить доверителю конкретный
результат переговоров. В отличие от участия в судебном процессе,
адвокат не может сослаться на мнение судей либо недостаточность
доказательств в оправдание результата переговоров, который не соответствует
поставленным целям. Нередко для адвоката выгоднее, если переговоры
завершатся полной неудачей, поскольку необходимый результат легче
достигнуть в судебном процессе либо проще будет найти причины неудачи
в суде. Таким образом, адвокаты по-иному оценивают все шансы и риски,
связанные с неудачей переговоров, чем доверитель в той же ситуации.
Готовность адвоката пойти на компромисс тем выше, чем больше условия
соглашения будут соответствовать его поручению.
Свои особенности имеет и проблема злоупотреблений со стороны адвокатов.
Юридические знания и владение информацией о переговорах практически
исключают какой-либо контроль за действиями адвоката. Привлекательность
переговоров в качестве формы разрешения споров является не в последнюю
очередь вопросом вознаграждения, который будет зависеть от норм
Закона Германии об адвокатских сборах (BRAO). Данный Закон предусматривает
полуторную ставку сборов, рассчитываемую на основе цены иска. Если
данный сбор будет, по ожиданиям адвоката, выше вознаграждения в
случае рассмотрения дела в суде, это только увеличит готовность
адвоката к заключению мирового соглашения.
Не столь острой выглядит проблема исполнения поручения. Законодательство
об адвокатуре запрещает получение от клиентов императивных поручений.
Адвокат является независимым юристом, оказывающим профессиональную
помощь. Однако необходимо принимать во внимание, что пожелания доверителя
обычно сужают свободу адвоката на переговорах, что одновременно
может быть использовано им в тактических целях для обоснования неприемлемости
предложения другой стороны.
Представленная выше дилемма гибкости актуальна и в случае участия
в переговорах адвокатов в качестве представителей, поскольку в большинстве
случаев это связано с сужением зоны возможного компромисса. Участие
же нотариуса в переговорах по медиации, связанной с заключением
договора, делает очевидными преимущества, так как здесь в отличие
от разрешения спора в судебном порядке, который ориентирован на
предмет спора, в соответствии с волеизъявлением сторон изыскиваются
самые разнообразные варианты компромисса. В судебном процессе такие
возможности могут остаться без внимания, поскольку адвокат, назначаемый
в суде в обязательном порядке, в меньшей степени информирован о
самых разнообразных интересах и желаниях своего доверителя, чем
он сам. Однако данный недостаток участия представителей является
одновременно преимуществом: участие представителей позволяет создать
более открытую атмосферу переговоров, которая создает благодатную
основу для поиска новых компромиссов. Для увеличения зоны возможного
компромисса большую пользу приносит профессиональный опыт адвоката.
г) тактическое использование представителей
Привлечение представителей для участия в переговорах бывает вызвано
различными мотивами их участников. Поручение может касаться, например,
предъявления требований в исковом порядке. В таких случаях представитель
инициирует возбуждение обязательных примирительных процедур, предшествующих
судебному процессу.
Однако представитель может быть использован и для тактических целей.
Привлечение представителя в сугубо тактических целях влечет затягивание
процесса переговоров и связанных с ними удостоверительных действий
и потому с позиций нотариуса является нежелательным. В качестве
примера можно привести вступление представителя в переговоры на
их заключительной стадии, когда компромисс уже казался достигнутым.
Уже само появление представителя ставит под вопрос достигнутый результат.
Ссылаясь на поручение, представитель может инициировать новый раунд
переговоров, указать на необходимость получения дополнительных полномочий.
Очень часто подобная тактика используется на переговорах с участием
супругов, из которых только один лично участвует в заключительной
стадии переговоров. Ведущий переговоры может предупредить такие
хитрости в форме предварительных договоренностей о компетенции и
полномочиях представителей. В рамках договоренностей может быть
также урегулирован вопрос о порядке действий в случае отсутствия
у представителя необходимых полномочий.
Тактическое использование в качестве представителя известного лица
или привлечение поверенного, придерживающегося агрессивного стиля
переговоров, для получения стороной стратегического преимущества
должно нейтрализоваться нотариусом. Исполняя функции посредника,
нотариус обязан одновременно защищать интересы слабой стороны.
2. Переговоры в присутствии сторон и представителей
Переговоры в присутствии сторон и представителей существенно отличаются
от переговоров, в которых участвуют лишь представители. Данный вид
переговоров в литературе обозначается как переговоры с участием
делегаций. Представительства в правовом смысле слова здесь нет,
поскольку на переговорах стороны сами изъявляют свою волю. Представитель
является, скорее, защитником интересов и оказывает помощь при формировании
стороной своей позиции.
а) общие проблемы, связанные с представительством
Проблемы конфиденциальности, трансформации и гибкости на переговорах
в присутствии сторон, которые на любой стадии определяют действия
представителя, не возникают.
Злоупотребление представителем доверием представляемого в своих
интересах (principal-agent-problem) не исключено. Однако для представителя
окажется сложным на глазах клиента отклонить вариант соглашения,
соответствующий его интересам, и в собственных интересах предложить
другой, менее выгодный вариант или настоять на завершении переговоров.
Тем не менее представитель может подспудно преследовать свои цели.
Как было сказано выше, представитель в состоянии уменьшить зону
возможного компромисса и тем самым шансы на заключение итогового
соглашения. Задача стороны при этом - не допустить подобного ущемления
своих интересов.
б) особенности представительства
На переговорах с участием делегаций ведущий должен особое внимание
уделять балансу возможностей участников*(223). Если одному физическому
лицу противостоит целая команда специалистов, нанятых другой стороной
(инженеры, юристы, менеджеры и др.), медиатору стоит поразмыслить
над вопросом, не стоит ли потребовать от другой стороны уменьшить
число представителей до одного, ибо нет гарантии, что данная сторона
не воспользуется теми значительными преимуществами, которые связаны
для нее с присутствием множества помощников*(224).
До начала переговоров необходимо также провести беседу о распределении
функций между представителями, и в ходе переговоров ведущий должен
ежеминутно следить за соблюдением принятых правил.
Если на стороне одного из участников присутствует известная личность,
например известный опытнейший консультант, существует опасность
того, что данный представитель в силу своего социального положения
примет на себя функции арбитра всех переговоров. Поэтому еще до
начала переговоров медиатор должен указать на обладание им полномочий
по ведению переговоров.
Распределение ролей среди представителей может быть использовано
стороной для разного рода манипуляций*(225). Из американских фильмов
хорошо известен трюк полицейских на допросе с "хорошим"
и "плохим" полицейским: в то время как "плохой"
полицейский ведет допрос с оскорблениями и угрозами физического
давления, "хороший" полицейский всячески сдерживает его.
Постепенно возможности хорошего полицейского исчерпываются, и он
советует допрашиваемому сознаться во всем, так как не в силах уже
сдерживать "плохого" полицейского. Допрашиваемый и не
подозревает, что он является жертвой манипуляций со стороны "хорошего"
полицейского.
Подобные манипуляции на переговорах могут выглядеть следующим образом.
Одна часть делегаций выдвигает максимальные требования, а другая
пытается их снизить. Согласие максималистов на уступки достигается,
но с большим трудом. После этого партнеру по переговорам предлагают
сделать встречные уступки взамен потраченных "усилий"
на компромисс.
Другим вариантом манипуляций является использование стереотипов
социального поведения. Например, считается, что нужно следовать
советам приятных людей. В силу этого представитель пытается выступить
в качестве друга и защитника интересов другой стороны, чтобы добиться
от нее уступок по предъявляемым требованиям.
Использование авторитета представителя также является манипуляцией.
В данном случае манипулятор использует стереотипное представление
о том, что профессионалы знают больше, чем любители, а потому необходимо
следовать точке зрения специалиста. Авторитету представителя одной
из сторон на переговорах можно противостоять профессионализмом собственного
представителя, который не хуже знает, как необходимо поступить в
той или иной ситуации.