Техника ведения переговоров нотариусами
II. Переговоры с участием нейтрального ведущего
1. Нейтральность и беспристрастность
Несмотря на то что медиатор может придерживаться различных моделей
поведения на переговорах, его нейтральность и беспристрастность
образуют связующее звено всего процесса медиации. Однако очень непросто
ответить на вопрос, какое поведение является нейтральным. Для конкретизации
понятия нейтральности и беспристрастности могут быть использованы
комментарии требований, предъявляемых к нейтральности. В данных
комментариях бросается в глаза отказ от описания понятия с предпочтением
раскрытия тех признаков, которые исключают нейтральность. Например,
относительно нейтральности нотариусов Эйлманн и Ваазен пишут следующее:
"При совершении удостоверительных действий: нотариус не вправе
отдавать предпочтение или ущемлять интересы какого-либо из участников
сделки по сравнению с остальными...."*(286) Из данного положения
вывести четкое определение нейтральности весьма затруднительно.
Далее в книге указанных авторов были приведены не конкретные примеры
требований к нейтральности нотариуса, а примеры из правоприменительной
практики, связанной с нарушением либо соблюдением принципа нейтральности.
Нейтральность как таковая является предметом другой статьи в указанной
книге*(287). В рамках настоящего исследования будут приведены наиболее
показательные примеры ситуаций, при которых для медиатора обеспечение
своей нейтральности может оказаться затруднительным:
а) угроза нейтральности медиатора может возникнуть, если он уже
знаком со сторонами*(288).
Пример.
Одна из сторон является арендодателем квартиры, в которой проживает
медиатор.
Приведенный пример показывает отнюдь не сильную зависимость медиатора
от одного из участников. Однако он позволяет продемонстрировать
ряд альтернатив дальнейших действий медиатора. Первым шагом его
будет раскрытие существующих взаимоотношений с арендодателем. Тем
не менее согласие другой стороны на продолжение переговоров, в чем
выражается один из следующих признаков медиации, а именно самоопределение
сторон, еще не означает устранение всех возможных затруднений по
данному вопросу. Если ход переговоров не будет соответствовать представлениям
данной стороны, она вполне может напомнить медиатору об его арендной
зависимости и высказать в связи с этим соответствующие подозрения.
Взаимоотношения с медиатором будут подспудно сопровождать переговоры
все время, что может вынудить медиатора, осознанно или нет, отдать
предпочтение другой стороне, чтобы не показаться пристрастным по
отношению к ней.
Само собой разумеется, медиатор может исходить из возможности сторон
в любое время завершить переговоры. Тем самым бремя возможной пристрастности
медиатора возлагается непосредственно на участников переговоров.
Если от участия в переговорах отказывается сам медиатор, то этим
он лишает стороны надежды на переговоры с посредником, которому
они выразили доверие. Поэтому определяющей здесь должна быть позиция
самих сторон;
б) возможен вариант, противоположный представленному в первом примере,
когда нейтральности угрожают отношения медиатора после медиации.
Пример.
Медиатором является адвокат. Один из участников предлагает ему высокооплачиваемое
представительство его интересов в другом деле, однако после завершения
переговоров в рамках медиации.
Смена ролей нейтрального посредника и представителя интересов связана
с определенной проблемой. Если другая сторона во время или после
переговоров узнала об иных поручениях посреднику, она имеет все
основания усомниться в его беспристрастности. Должен ли медиатор
в таком случае отказаться от иных поручений участников переговоров
после медиации? Должен ли медиатор избегать любого контакта, в том
числе, например, приглашения на ужин? Изменится ли ситуация, если
медиатор является одновременно адвокатом в большой адвокатской конторе?
Должен ли он в этом случае сосредоточиться на медиации, а поручения
передать другим адвокатам? Противоположная сторона вряд ли станет
проводить разграничение между "своим" медиатором и другими
адвокатами, адвокатская контора будет представлять для нее единое
целое. В качестве выхода из данной ситуации часто предлагается выделение
медиаторов из иных юридических профессий*(289). Однако затраты на
это будут столь велики, что вряд ли такой способ найдет применение
на практике;
в) личная реакция медиатора на участников также скрывает в себе
угрозу его нейтральности.
Пример.
Один из участников является на переговоры в кожаной куртке, под
которой надет свитер с надписью "LONSDALE", однако из-под
куртки видны лишь буквы "NSDA". Медиатору известно, что
такие свитеры носят правые экстремисты, выражая тем самым свою симпатию
национал-социалистической немецкой рабочей партии Третьего рейха
(NSDAP).
Симпатии и антипатии в качестве реакции на поведение, внешний вид
и прочие обстоятельства имеют иррациональную природу, а потому их
невозможно избежать. Как необходимо себя вести медиатору в этих
случаях? В приведенном примере медиатор вправе, конечно, отказаться
от посредничества. Однако даже минимальные антипатии и симпатии
могут повлечь проявление медиатором на переговорах своих личных
чувств, что поспособствует только ухудшению ситуации. Медиатор прежде
всего должен осознавать, что его собственное отношение к участникам
оказывает непосредственное влияние на посредничество. Поэтому его
задача состоит не только в анализе поведения участников переговоров,
но и в постоянном контроле своего внутреннего состояния. Для данной
проблемы вряд ли можно найти однозначное решение. Решающими будут
являться характер медиатора и его способности.
2. Конфиденциальность
Медиация проводится при условии доверительности ее участников и
соблюдения принципа конфиденциальности. Это неотъемлемые условия
ее проведения (conditio sine qua non). При освещении понятия конфиденциальности
часто проводят разграничение между отношениями между участниками
переговоров и отношениями с медиатором. Данной схемы будет придерживаться
и предлагаемое читателю исследование.
А. В идеале участники переговоров при поддержке со стороны медиатора
раскрывают свои интересы для увеличения шансов на успешное завершение
медиации. Однако одна из сторон откажется от медиации, если другая
сторона сможет злоупотребить раскрытой информацией при неудачном
исходе переговоров. Было бы наивно полагать, что абсолютная открытость
является наилучшей стратегией переговоров. Раскрытие интересов представляет
собой не только шанс к компромиссу, но и ослабление позиций. Если
один из участников выскажет большую заинтересованность в компромиссе,
другой будет в состоянии назначить более высокую цену за его достижение.
Поэтому каждая сторона должна сама для себя решить, какую информацию
она будет раскрывать. В этом опять же находит свое проявление самоопределение
сторон - один из основных принципов медиации. В этом медиация немногим
отличается от других способов ведения переговоров. Однако необходимо
заметить, что альтернативность медиации предполагает определенную
открытость участников переговоров. Если же ее нет, происходит возврат
к борьбе позиций, избежание которой и есть цель медиации. Возникшая
дилемма - открытость для достижения компромисса против опасности
злоупотребления раскрытой информации - разрешается не медиатором,
а самими сторонами. Для того, кто хочет избежать данной дилеммы,
медиация, возможно, не представляет собой способ разрешения возникшего
спора.
При неудачном исходе медиации стороны могут изъявить желание вызвать
медиатора в качестве свидетеля на судебном процессе, возбужденном
позднее. Если закон не предусматривает для медиатора права отказа
от дачи свидетельских показаний, то он оказывается в центре конфликта,
когда его роль изначально состояла в посредничестве в качестве нейтрального
третьего лица. Для избежания данной опасности и обеспечения конфиденциальности
стороны часто заключают соглашения об отказе от использования определенных
средств доказывания. Заключение таких соглашений законом не возбраняется,
однако возможность их фактической реализации на практике вызывает
сомнения. Даже в случае, когда подобные соглашения включены в договор
о проведении медиации и охватывают не только медиатора, стороны,
но и их адвокатов и иных представителей, абсолютная конфиденциальность
не гарантируется. Информацию, раз ставшую известной, нетрудно использовать
в последующем судебном процессе и без вызова медиатора в качестве
свидетеля. Определенной защитой в такой ситуации могут служить договорные
санкции, однако они также не обеспечивают полную доверительность
переговоров. Даже если бы существовал общий запрет использования
информации, раскрытой при медиации, это привело бы к неблагоприятным
последствиям. В выигрышной ситуации оказалась бы та сторона, которая
путем раскрытия значительной информации пусть и ослабила бы свои
позиции, зато смогла бы получить максимальные преимущества от нарушения
названного запрета, особенно в случае закрепления договорных санкций.
Рассматриваемая проблема тесно связана с вопросом злоупотреблений
процессом переговоров, который будет рассмотрен далее.
Б. Медиатор сам может оказаться в ситуации, в которой будет затруднительно
однозначно ответить на вопрос, каким образом он должен гарантировать
конфиденциальность. Некоторые медиаторы предпочитают вести переговоры
не со всеми участниками, а отдельно с каждым*(290). Цель раздельных
переговоров состоит в раскрытии информации и интересов, которые
никогда бы не были раскрыты при присутствии других участников или
по иной причине. При этом медиатор должен всегда подчеркивать, что
данный способ переговоров не служит каким-либо тайным договоренностям,
а наоборот, направлен на максимальное использование преимуществ,
которые сулит медиация. Медиатор должен избегать малейшего подозрения
относительно своей беспристрастности.
Пример.
На раздельных переговорах медиатор узнает, что интересы сторон таковы,
что позволяют достигнуть определенного компромисса. Однако каждая
из сторон настаивают на том, чтобы соответствующая информация не
была раскрыта другой стороне. Медиатор - единственный, кто знает,
что между участниками можно достичь согласия.
Для обеспечения конфиденциальности существует две основополагающие
концепции. Согласно первой концепции медиатор может заключить с
обеими сторонами соглашение о том, что он сообщает другой стороне
все, что стало ему известно из раздельных переговоров, если только
не было прямо указано на конфиденциальность раскрытой информации.
Вторая концепция состоит в распространении только той информации,
которая будет указана стороной в раздельных переговорах. В конце
каждой встречи медиатор и сторона обобщают материал, разделяя "запрещенную"
и "разрешенную" информацию. Такой способ рекомендуется
при проведении переговоров в рамках так называемой "челночной
дипломатии", однако и он не решает дилемму, поставленную перед
медиатором: должен ли он выдвигать собственные предложения, нарушая
самоопределение сторон и тем самым ставя под сомнение свою беспристрастность?
Такие действия дают стороне основания полагать, что медиатор использовал
конфиденциальную информацию для предложения решения, ущемляющего
ее интересы. Медиатор, который точно следует задаче лишь содействия
переговорам, в приведенном примере не вправе раскрыть полученную
информацию. Обладая информацией о зоне возможного компромисса, медиатор
должен все-таки отказаться от предложения, каким бы мудрым оно ему
ни казалось.
Если медиатор не в силах разрешить коллизию, он обязан попытаться
снизить ее остроту. Прежде всего он может в своей речи подспудно
давать сигналы о том, в каком направлении возможно нахождение компромисса.
Далее, он в состоянии при помощи дополнительных вопросов подвигнуть
сторону к пониманию интересов участника противоположной стороны,
например предложив представить возможные перспективы этой стороны.
В идеале в данном случае стороны сами находят решение, даже если
возможны возражения относительно манипуляции со стороны медиатора.
3. Частная автономия
Одна из основных идей медиации состоит в том, что медиатор сопровождает,
но не ведет стороны по пути к компромиссу. Он содействует, а не
принимает решения. Тем самым переговоры протекают в условиях самоопределения
сторон. Они могут в любое время без указания причин прервать переговоры
и сами несут ответственность за такое решение. Это в теории. На
практике же перед медиатором все время встают вопросы, должен ли
он вмешиваться в происходящее и в какой степени.
Пример.
Участники пришли к взаимопониманию и заключили соглашение, ставшее,
по их мнению, залогом их счастливого будущего. Они сердечно благодарят
медиатора, который между тем понимает, что такое соглашение юридически
недействительно.
Даже если бы речь шла не о недействительности, как в примере, а
о неточности формулировок соглашения и необходимости их толкования,
медиатор все равно должен уяснить для себя вопрос приоритетов. Что
для него важнее: самостоятельное решение сторон, содержащее недостатки,
или юридически действительное соглашение, составленное с его помощью?
Аналогичная проблема возникает, если по итогам медиации заключается
фиктивное соглашение, которое не устраняет основной конфликт.
Каждый медиатор сам для себя решает вопрос о степени участия в переговорах
и влияния на принимаемое соглашение. Это, в свою очередь, определяется
пониманием им своей роли как посредника: при пассивной модели участия
медиатора сложнее обосновать его вмешательство в составление соглашения,
чем при активной. Понимание своей роли должно быть представлено
медиатором сторонам на начальных стадиях медиации (например, во
вступительной речи). Достаточно, чтобы вопрос о вмешательстве потерял
первостепенное значение, поскольку стороны с самого начала будут
знать, что их ожидает в ходе переговоров. Посредством их прямого
согласия со способом ведения переговоров стороны используют свое
право на самоопределение, обратной стороной которого является самостоятельная
ответственность. Однако во вступительной речи могут быть решены
не все связанные с этим проблемы. Возможны ситуации с участием более
слабой стороны, так как отдельный вопрос нельзя урегулировать в
договоре о проведении медиации. Здесь перед медиатором встают определенные
вопросы. Должен ли он защищать интересы слабой стороны? Несет ли
он ответственность за баланс сил? Если да, то в какой степени он
вправе или должен вмешиваться в процесс переговоров?
4. Компетентность
Все специалисты в области медиации сходятся в мнении, что медиатор
должен быть компетентным в сфере, в которой проводятся переговоры.
Для ведения переговоров одной интуиции недостаточно. Тренинг на
практических занятиях по медиации необходим для опыта общения с
участниками переговоров. Тем не менее не исключены случаи, когда
эти специальные навыки бесполезны, поскольку требуются знания в
другой области.
Пример.
Во время медиации, связанной с расторжением брака, один из участников
переговоров пребывает в состоянии депрессии. Он дезориентирован,
не следит за разговором, забывает вопросы, которые были обсуждены
до этого.
Перед посредником возникает проблема оценки психического и физического
состояния участника переговоров. Точный диагноз может поставить
только врач. Прямой вопрос о том, позволяет ли состояние продолжать
переговоры, может быть воспринято стороной как оскорбление. Даже
при более осторожных действиях медиатора возможны сложности: как
он должен реагировать, если сторона заявит, что все великолепно
и она хотела бы продолжить переговоры? Вправе ли медиатор прервать
переговоры или привлечь специалиста, нарушая тем самым право стороны
на самоопределение?
Если медиатор случайно обладает необходимыми специальными познаниями
(например, речь идет о правовых вопросах, а медиатор является нотариусом),
он должен разрешить вопрос о том, поменяет ли он свою функцию посредника
на консультанта-специалиста. Даже если медиатор ограничится ознакомлением
сторон с правовыми основами, предлагая этим определенный стандарт
решения проблемы, на который могут ориентироваться участники переговоров,
возникает опасность того, что одна из сторон почувствует себя ущемленной.
Действия медиатора будут противоречить его обязанности оставаться
беспристрастным, несмотря на то, что, по его мнению, он сохранил
нейтральность. Однако как минимум для одной стороны смена роли с
посредника на специалиста может привести к отказу в признании медиатора
в качестве нейтрального лица.
Как показывает практика, оптимальной является следующая линия поведения
медиатора. Во вступительной речи посредник знакомит стороны со своими
задачами. При необходимости специальных познаний он использует свои
знания или привлекает специалиста, однако в любом случае только
с согласия обоих участников.
5. Злоупотребление медиацией
Было бы наивно предполагать, что стороны, которые при разрешении
их спора в суде стремятся только к собственной выгоде, превратились
бы при медиации в открытых людей, готовых к переговорам. Попытки
такого катарсиса останутся вечными. Как и в обычном судебном процессе,
стороны будут анализировать преимущества и неудобства для них в
результате медиации, выискивать новые средства достижения своих
целей.
Пример.
Один из участников не особо проявляет интерес к достижению компромисса.
Временами он выражает согласие, однако как только речь заходит о
заключении соглашения, высказывает новые сомнения. Медиатор подозревает,
что участник посредством медиации в первую очередь затягивает время.
Вправе и должен ли медиатор вмешаться в такой ситуации? Аналогичная
проблема возникает, если медиатор замечает, что участник обманывает,
скрывает важные обстоятельства, смущает другую сторону либо заинтересован
только в получении информации (fishing of information). При всей
очевидности такого поведения медиатор может отстраниться от участия
в переговорах, оставив их течение в свободном русле. Спорно, обоснованно
ли такое поведение только в случае баланса сил сторон или даже тогда,
когда один из участников намного сильнее другого? Как должен поступить
медиатор, если трудно различить холерический темперамент и агрессию
в отношении другой стороны? Наконец, представляется сомнительной
и возможность посредника охватить всю ауру переговоров и закономерно
оценить то или иное действие участника. Он в силах только делать
предположения о мотивах поведения стороны, их социальных причинах,
тактике ведения переговоров и т.д. Таким образом, посредник является
средоточием нескольких важнейших принципов медиации - беспристрастности,
самоопределения сторон и степени своего влияния на переговоры.
6. Конфликт интересов
Конфликт интересов участников находится в центре внимания медиатора,
который тем не менее он не должен упускать из виду, что на определенном
этапе переговоров и он может обладать некоторым интересом. Иными
словами, даже если стороны решили сомнения в пользу медиации, они
никогда не смогут найти такого медиатора, который, не обладая собственным
интересом, скоординирует все интересы участников. Под собственным
интересом медиатора понимаются не только положительные отзывы и
последующие рекомендации сторон в случае удовлетворенности результатами
медиации, но и получение в связи с таким итогом премиальных.
Пример.
Суд отказал в принятии искового заявления и указал на необходимость
проведения внесудебной процедуры разрешения спора конкретным медиатором,
который был выбран без учета мнения сторон.
Предположим, медиатор был выбран судом, поскольку в прошлом большинство
проведенных им процедур завершилось заключением мирового соглашения,
что во многом снизило нагрузку на суд. Интерес медиатора в данном
случае закономерно будет состоять в склонении сторон к заключению
соглашения, (не столь важно, какого по содержанию) в поддержке участников
при поиске ими оптимального решения, что повышает риск неудачи переговоров.
Образно выражаясь, для медиатора ценность будет представлять компромисс
сторон как таковой, и не только в идеальном смысле слова, но и в
материальном. В таких условиях медиатор не откажется от возможности
соответствующим образом повлиять на процесс переговоров.
После реформирования в 2001 г. гражданского процесса данная проблема
носит не только академический характер, поскольку гражданские суды
вправе предложить заявителю проведение предварительных внесудебных
примирительных процедур (§ 278 ч. 5 п. 2 ГПУ Германии). Поэтому
в Германии вполне обоснованно ожидается повышение квоты заключения
мировых соглашений (settlement rates)*(291).
В отличие от представителей других профессий посредник может оказаться
в довольно затруднительной ситуации.
Пример.
Во время переговоров между двумя раздельно живущими супругами все
время возникают вопросы правового характера, в особенности налогового
(алименты, разделение имущества и т.д.). На переговорах присутствуют
адвокаты супругов. Медиатор, по образованию психолог, считает, что
он обладает достаточными знаниями в области семейного права, поскольку
по данной теме прочитал отдельную книгу.
В приведенном примере в глаза бросается прежде всего некомпетентность
медиатора, о которой шла речь выше. Кроме этого, возникает новая
проблема. Вправе ли медиатор вмешиваться в существующие отношения
между стороной и адвокатом, если понимание им своей функции охватывает
консультирование по юридическим вопросам? Принцип самоопределения
говорит в пользу отрицательного ответа на данный вопрос. Стороны
сами определяют, хотят ли они воспользоваться услугами адвоката
и кого они привлекут для этих целей.
Необходимо помнить, что медиация как таковая является относительно
новым родом занятий, который должен завоевать признание лиц, владеющих
существующими классическими профессиями. Допустимость проведения
медиации адвокатами может оказаться сомнительной, если медиатор
будет постоянно вмешиваться в доверительные отношения стороны и
ее представителя. Поэтому на первый взгляд все предпосылки указывают
на выигрышность сдержанной тактики ведения переговоров медиатором.
Однако возможны ситуации, при которых сторона привлечет адвоката
для анализа предлагаемого компромисса, и адвокат придет к выводу,
что его клиент вследствие этого компромисса теряет свою выигрышную
позицию. Естественной реакцией адвоката станет предложение отказаться
от медиации либо в качестве медиаторов привлекать лишь юристов.
В связи с этим возникает вопрос, является ли нейтральное ведение
переговоров вотчиной юридических профессий или специальные познания
в медиации не требуются, пока нейтральное лицо контролирует ход
переговоров*(292). Возникает некий парадокс: что бы посредник ни
предпринимал, его действия могут быть ошибочными в любом случае.
С одной стороны, он не должен вторгаться на чужую профессиональную
территорию, с другой - компромисс, достигнутый при его участии,
будет поставлен ему в вину, если при привлечении профессионалов
будет разработан иной вариант. Таким образом, искусство медиации
в конечном счете состоит в удачном координировании своих интересов
с интересами представителей других профессий. В концепции переговоров
с участием нейтрального посредника и представителей сторон, по сути,
должно быть проведено три вида встреч. Во-первых, это переговоры
непосредственно между сторонами. Во-вторых, это переговоры о способе
ведения переговоров медиатором. И в-третьих, это чаще всего подспудно
протекаемые переговоры между посредником и представителями о распределении
задач и координации действий.
Описанная выше проблема конфликта интересов с судами и представителями
иных профессий может быть обобщена понятием независимости медиатора.
В свою очередь, это означает, что лишь те лица наилучшим образом
годятся для работы медиатора, которые независимы в рамках своей
традиционной деятельности и защищены нормами права, регулирующими
статус их профессии.