Техника ведения переговоров нотариусами
Глава 12. Медиация при заключении договоров
Нотариусы образуют единственную профессиональную группу юристов,
которые выступают в качестве беспристрастных и независимых консультантов*(295).
В немалой степени нотариальная деятельность напоминает деятельность
медиатора*(296). Поэтому для медиаторов, не являющихся нотариусами,
совсем небезынтересны практические наработки и профессиональные
правила, достигнутые нотариатом. В свою очередь, та энергия, с которой
нотариусы осваивают литературу о медиации, свидетельствует об их
стремлении к усовершенствованию своих навыков участия в переговорах*(297).
Однако в силу разнообразия сфер деятельности нотариуса не любая
консультация или удостоверение представляет собой медиацию, элементы
которой, бесспорно, присутствуют во многих формах нотариальной деятельности.
Закон не предусматривает прямую обязанность нотариусов к посредничеству.
Законодательство о нотариате и удостоверительных действиях не содержит
такое понятие*(298). Тем не менее посредничества в нотариальной
деятельности нельзя избежать по практическим причинам. Нотариусы
обязаны не только быть беспристрастными по отношению к сторонам
(§ 14 ч. 1 п. 2, ч. 3 п. 2 Закона Германии о нотариате, BNotO),
но и установить их общую волю (§ 17 ч. 1 п. 1). Для этого ни один
нотариус не обойдется без навыков посредничества и ведения переговоров,
особенно если у сторон возникли противоречия и разногласия.
При описании в данной главе нотариальной деятельности для того,
чтобы определить, что отличает нотариусов от других медиаторов,
будет применяться специальная лексика медиации. Кроме того, будут
представлены основные особенности посредничества, которое оказывается
при заключении договоров и существенным образом отличается от посредничества
при разрешении конфликтов, в том числе со стороны нотариусов.
Для начала хотелось бы привести несколько примеров из повседневной
деятельности нотариуса, когда он, не осознавая того, выполняет задачи
медиатора.
Традиционной функцией медиатора является облегчение процесса переговоров*(299).
В нотариальной практике нередко бывают случаи, когда стороны при
удостоверении их договора не в силах решить возникшие разногласия,
проблемы. Например, при удостоверении договора купли-продажи может
встать вопрос об ответственности по текущим обязательствам, связанным
с предметом договора, либо о дате выезда продавца из продаваемой
квартиры. В такой ситуации задача нотариуса состоит в последовательном
ведении дискуссии между участниками, сглаживая при этом существующие
разногласия. Нотариус указывает, при необходимости повторно, на
существующие варианты компромисса.
Работу медиатора можно также обозначить как передачу информации
с ее переводом на понятный собеседнику язык*(300). При удостоверении
сделок, связанных с наследственным или семейным правом, часто возникают
жаркие дискуссии по различным проблемам и вопросам. При этом у постороннего
человека может сложиться впечатление, что стороны говорят на разных
языках. Они общаются друг с другом, не понимая, что хочет сказать
другая сторона. Здесь нотариус должен сформулировать и передать
каждому из участников информацию в таком виде, при котором стороны
могли бы прийти к кому-либо компромиссу.
Важной задачей медиатора является разграничение интересов и позиций
(требований) сторон*(301). Для этого медиатор должен указать участникам,
что для выработки оптимального, сбалансированного решения стороны,
торгуясь требованиями, не должны упускать из виду свои конечные
интересы. Данная функция свойственна нотариальной деятельности.
В качестве традиционного примера можно привести категорическое требование
одного из супругов о заключении договора о раздельном режиме имущества
супругов (Gьtertrennung). Часто такая сторона отказывается давать
ответ на вопрос о целях непременного раздела имущества. Лишь после
продолжительной беседы, прежде всего направленной на получение доверия,
нотариус может узнать, что супруг желает заключения подобного договора
в связи с угрозой потребительского банкротства своей супруги. Раздельность
имущества, по его мнению, может предотвратить солидарную ответственность
по обязательствам жены. В действительности же режим раздельности
или совместности имущества супругов не играет роли при решении вопроса
об ответственности. Супруг несет ответственность только в том случае,
если он являлся одной из сторон соответствующего обязательства,
например договора ссуды. Таким образом, разграничив интересы и требования,
нотариусу удалось найти оптимальное решение проблемы.
Практически при каждом нотариальном удостоверении нотариусу приходится
указывать на реалистичность того или иного предложения участников.
Например, продавец вправе потребовать полной предоплаты покупной
цены. Нотариус должен разъяснить, что хотя это и является возможным,
однако связано с существенными рисками для продавца, для предотвращения
которых типичный договор купли-продажи предусматривает иные правила.
В литературе о медиации подобные действия называются тестом на реалистичность*(302).
Медиатор сближает позиции сторон и снижает завышенные требования
до разумного предела.
Представленные выше примеры*(303) показывают, что уже в течение
долгого времени нотариусам хорошо известны все основные задачи медиаторов.
В связи с этим возникает вопрос, что же отличает нотариальную деятельность
от медиации в целом. Данный вопрос и станет предметом последующего
исследования.
I. О разграничении медиации при заключении договоров и при разрешении
конфликтов
Нотариальная деятельность содержит элементы медиации. Однако не
все, что включается в представление о нотариальной деятельности,
связано с медиацией, суть которой ясна большинству специалистов.
При медиации речь идет о специальной форме посреднической деятельности.
Основное внимание в данной главе будет уделено медиации, проводимой
при заключении договоров (Vertragsmediation)*(304). Ее противоположностью
является медиация при разрешении конфликтов (Konfliktmediation).
Собственно, сами понятия указывают на различия между данными видами.
Если в первом случае медиация направлена на заключение договора,
то во втором услуги медиатора используются для разрешения уже возникшего
конфликта. В своей повседневной практике нотариусам приходится иметь
дело с обоими видами медиации. Однако деятельность, связанная с
заключением договоров, значительно шире.
1. Понятие медиации
Очень часто понятие медиации сводят к процедуре разрешения конфликтов.
Например, некоторые авторы обозначают ее так: "....добровольная
процедура обсуждения конфликта, на которой стороны принимают совместное
взаимоприемлемое решение"*(305). Многочисленные попытки определения
медиации нередко сводятся к поиску концепции, которая должна лежать
в ее основе. Подобные рассуждения содержат для медиатора инструкции
о том, как он должен проводить медиацию*(306). Такое сужение понимания
медиации довольно опасно. Дискуссия об оптимальности действий медиатора
не должна протекать на уровне поиска новых понятий*(307). В таком
случае без внимания останутся основополагающие ценности и преимущества
данной процедуры. В сущности, о медиации можно вести речь каждый
раз, когда между несколькими лицами при поддержке третьего нейтрального
лица ведутся переговоры*(308). Подобное понятие будет открыто для
любых концепций действий медиатора.
Конфликты между людьми*(309) как таковые играют значительную роль
при выборе конкретной формы медиации. В гражданском процессе в государственных
судах речь идет чаще всего об обоснованности или необоснованности
требований. При медиации ситуация гораздо сложнее, поскольку здесь
должен быть достигнут компромисс, препятствием на пути к которому
является конфликт. В силу существующего недоверия стороны отказываются
воспринимать разрешение конфликта в качестве общей задачи. На первый
план выходят эмоции, что приводит к искаженному восприятию ситуации.
Нередко общение между сторонами из русла открытой дискуссии переходит
в прямые угрозы*(310). На переговорах между супругами снова оживают
взаимные упреки и недовольства*(311). Даже на самое разумное предложение
другой супруг может ответить: "С тобой все равно ни о чем нельзя
говорить", что приводит к ответному раздражению. Вместо того
чтобы говорить о проблеме, стороны ищут новые обвинения, в том числе
для удара по самооценке другого участника.
Особенность большинства конфликтных ситуаций состоит в наличии проблем
общения и восприятия*(312). Поэтому в качестве медиации при разрешении
конфликтов может обозначаться только такая процедура, которая уделяет
особое внимание названным проблемам. Если на переговорах с участием
независимого третьего лица подобные аспекты не имеют значения и
речь идет о заключении какой-либо сделки, то присутствует медиация,
направленная на заключение договора. Соответствующим образом корректируются
и задачи медиатора. Вместо разрешения проблем, связанных с общением
и восприятием, медиатор основные усилия направляет на содействие
поиску оптимального решения.
2. Соотношение интересов
Суть деятельности медиатора составляет не столько разрешение конфликтов,
сколько оказание помощи в определении сторонами своих интересов.
Внимание медиатора сконцентрировано на вопросе, сбалансированы ли
интересы сторон, и если нет, то в какой мере они могут быть предметом
обмена*(313). Поэтому нотариусу, занимающемуся медиацией, прежде
всего необходимо дать оценку интересам лиц, участвующих в переговорах.
При отсутствии противоречия интересов отсутствует и медиация. В
качестве примера можно привести случай с продажей земельного участка
единоличным участником общества с ограниченной ответственностью
самому себе. Здесь противоречия интересов отсутствуют. Аналогичным
образом проблема не возникает и при обращении единственного наследника
с заявлением о выдаче свидетельства о праве наследования. Совсем
другой выглядит ситуация при наличии нескольких наследников, среди
которых нет единства относительно толкования завещания. Необходимость
участия посредника для урегулирования противоречий в интересах наследников
здесь очевидна.
3. Стадии медиации
Выделяя в медиации при разрешении конфликтов несколько стадий*(314),
необходимо отметить, что особое значение при этом имеет начальная
стадия. В рамках данной стадии медиатор должен разъяснить участникам
суть и цели медиации, укрепить их доверие к себе. Медиатор мотивирует
стороны к активному участию в переговорах для успешного урегулирования
имеющегося конфликта. Медиатор должен показать каждой из сторон
преимущества координации ими своих интересов. В идеале при содействии
медиатора участники конфликта в результате медиации превращаются
в стороны сделки, уравновешивающей их интересы*(315).
Другая задача медиатора состоит в изменении установки сторон по
отношению к общению друг с другом. Восприятие другой стороны в качестве
не соперника, а партнера для достижения выгодного результата является
важным условием успеха всей медиации*(316). В сущности, при медиации
речь идет о том, чтобы защитить стороны от излишних эмоций и вооружить
техникой конструктивного общения.
Участие медиатора на начальной стадии медиации при заключении договора
имеет не столь важное значение. Стороны, обращаясь к нотариусу в
качестве медиатора, уже готовы к заключению выгодной для них сделки.
Вполне возможно, что по отдельным положениям будущего договора,
например по вопросу о покупной цене, они уже достигли согласия.
Мотивация со стороны медиатора была бы здесь излишней. Проблема
общения как таковая также не существует.
Задача медиатора при заключении договора состоит в сопровождении
сторон в ходе выработки окончательной редакции договора для оптимального
соотношения их интересов. При этом нотариус указывает на те противоречия
интересов, о которых стороны не догадывались либо не знали в силу
отсутствия опыта заключения подобных сделок. Таким образом, основная
активность медиатора приходится на вторую половину медиации, когда
выявление и баланс всех интересов завершаются заключением самого
договора, а также его исполнением.
4. Нотариальное удостоверение - форма медиации при заключении
договоров
Нотариальное удостоверение сделок можно описать в качестве особой
формы медиации при заключении договоров*(317). В центре внимания
нотариуса находится не конфликт между сторонами, а противоречия
их интересов. Правда, нотариальная практика показывает, что и в
этих случаях нотариусы способны успешно выполнять задачи медиатора,
касающиеся оказания помощи при разрешении споров. Ситуация на переговорах
может измениться довольно быстро: сотрудничество и дружелюбие вдруг
сменятся борьбой и враждебностью. В этом случае нотариус обращается
к медиативной технике урегулирования конфликтов. Однако на основе
учета всех совершаемых нотариальных действий можно сделать вывод,
что их подавляющая часть касается участия нотариуса в качестве медиатора
при заключении договоров. Поэтому в следующем разделе настоящей
статьи предметом исследования станут специальные вопросы данного
вида медиации, а также особенности статуса нотариуса. Раздел III,
посвященный медиации при разрешении конфликтов, перечислит лишь
те основные сферы, в которых данная медиация находит применение
в нотариальной практике.