Техника ведения переговоров нотариусами

 

II. Медиация при заключении договоров

Для ответа на вопросы, каким образом должна проводиться медиация при заключении договоров и каким образом она проводится нотариусами, представляется необходимым рассмотреть вначале правовые основы, имеющие значение для определения нотариусами своей техники ведения переговоров, особенности которой станут предметом последующего анализа.

1. Правовые основы ответственности нотариуса

Большинство медиаторов отрицают свою ответственность за результат переговоров и нередко в договор о проведении медиации вносят положения о том, что они не оказывают юридическую помощь и не участвуют в составлении конкретных положений договора, заключаемого сторонами. Нотариусы не вправе полностью отказаться от подобной ответственности. В отсутствие соответствующих норм права ответственность нотариуса зависит чаще всего от того, как он понимает собственные задачи и каким образом представит их сторонам в своей вступительной речи*(318). По общему мнению, обязанность нотариуса по предоставлению юридической консультации не охватывается лишь оценкой действительности заключаемого договора*(319). Нотариус несет также ответственность за само содержание договора, составление которого чаще всего поручается сторонами именно нотариусу. Далее будут рассмотрены основы правового и фактического характера, которые возлагают на нотариуса ответственность за результат переговоров.
а) § 17 ч. 1 Закона Германии об удостоверении актов и свобода договора
Любой постулат об ответственности медиатора за содержание и результат переговоров является противоположностью общим принципам свободы договора и личной ответственности участников гражданского оборота. Особенно отчетливо это проявляется в положениях § 17 ч. 1 п. 2 Закона Германии об удостоверении актов (BeurkG). Согласно данной норме, нотариус должен защищать, экономически и юридически, слабую сторону. Таким образом, действия нотариуса различаются в зависимости от того, какими экономическими и юридическими возможностями располагает сторона на переговорах. По общему правилу, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, не нуждаются в такой защите. Работник же предприятия, участвующий в переговорах по трудовому спору с работодателем, напротив, должен быть защищен нотариусом. Для этого нотариус обязан воздействовать на содержание и результат переговоров.
При этом нотариусу следует не забывать о принципе свободы договора, который в гражданском обороте обладает наибольшим приоритетом. Согласно данному принципу, любое лицо вправе заключить договор любого вида, если только это не преследует противозаконные цели*(320) или не нарушает закон. Поэтому в сомнительных случаях даже нотариус не всегда вправе препятствовать заключению договора, если на этом настаивают стороны*(321). В конечном счете, нотариус должен лишь убедиться в том, что каждая из сторон договора осознает характер совершаемых ею действий. После этого стороны несут личную ответственность за заключение договора*(322). Правового запрета на ущемление, экономически и юридически, слабой стороной своих интересов не существует*(323).
б) обязанность нотариуса по предупреждению о юридических последствиях совершаемых действий
Наряду с обязанностью установления воли сторон и разъяснения для этого фактических обстоятельств дела на нотариуса возложена обязанность по предупреждению сторон об юридических последствиях совершаемой сделки*(324). С течением времени требования к нотариусам по выполнению данной обязанности постоянно повышались*(325). При этом в правоприменительной практике различается несколько таких обязанностей. Первая из них толкуется достаточно узко и касается предупреждения сторон при нотариальном удостоверении документов (§ 17 Закона Германии об удостоверении актов). Другой вид обязанности носит более широкий характер и направлен на предупреждение сторон об юридических последствиях совершаемых ими действий в рамках оказываемой общей юридической помощи*(326).
При нотариальном удостоверении документов, согласно § 17 Закона Германии об удостоверении актов, нотариус всегда должен предупреждать стороны об юридических последствиях удостоверяемого документа, даже если участники не просят об этом. При этом необходимо решить прежде всего вопрос о том, допускается ли правовым порядком Германии наступление юридических последствий, которые стороны преследуют в форме удостоверяемого документа*(327). Далее нотариус проверяет дееспособность*(328), наличие необходимых полномочий*(329), право распоряжения*(330), в необходимых случаях делает запрос в поземельную книгу*(331). Нотариус обязан предупредить стороны о необходимости получения соответствующих разрешений*(332), наличии по закону права на преимущественную покупку*(333). При удостоверении нотариус должен убедиться в присутствии участников соответствующего материального правоотношения*(334). По общему правилу, нотариус не должен предупреждать об юридических последствиях налогового характера*(335).
в) предупреждение в рамках общей юридической помощи
Широко понимаемая обязанность по предупреждению сторон о юридических последствиях совершаемых ими действий в рамках оказания нотариусами юридической помощи в целом основана на независимости и беспристрастности как основных признаках профессии нотариуса по смыслу § 14 Закона Германии о нотариате*(336). Данная обязанность касается не только действий по удостоверению сделок*(337). Нотариус несет ее во всех случаях, когда обратившемуся лицу угрожает вред, о котором он не знает, или данная угроза вытекает из особенностей заключаемого договора и порядка его исполнения*(338). Однако такая абстрактная формулировка позволяет лишь догадываться о границах рассматриваемой обязанности.
Ее конкретные примеры необходимо искать в правоприменительной практике*(339). В качестве наиболее типичного примера необходимо назвать обязанности нотариуса в случае заключения договора, предусматривающего выполнение действий без предоставления обеспечения. При этом нотариус должен не только предупредить сторону, но и указать возможные варианты урегулирования спорного вопроса*(340). Напротив, нотариус не обязан давать экономическую оценку сделки, если только для него не очевидны все связанные с нею экономические риски*(341).
Рассматриваемая обязанность охватывает не только деятельность нотариуса, предусмотренную Законом Германии об удостоверении актов, но и все иные виды нотариальной деятельности. Общей правовой основой является § 24 Закона Германии о нотариате. В соответствии с данной нормой нотариусы могут оказывать "иную юридическую помощь"*(342). В соответствующих случаях критерием определения обязанности по предупреждению о последствиях совершаемых действий является поручение обратившихся лиц. Здесь необходимо различать характер деятельности нотариуса, критерий определения его обязанностей. Например, консультирование при составлении удостоверяемого договора относится к удостоверительной деятельности и потому подпадает под сферу действия Закона Германии об удостоверении актов. Текущее же консультирование относится к задачам, охватываемым § 24 Закона Германии о нотариате. Соответственно, в последнем случае критерием определения обязанностей нотариуса будет выступать поручение обратившегося лица*(343).
г) контроль содержания договора
Рассмотренные выше обязанности нотариуса среди прочего направлены на соблюдение императивных норм, регламентирующих содержание отдельных видов договора. В качестве примера можно привести нормы об общих условиях сделок с участием потребителей (§ 315 и следующие Гражданского уложения Германии, ГУГ), нормы о предоставлении ссуды физическому лицу, не являющемуся предпринимателем (§ 491 ГУГ), административные нормы, регулирующие деятельность маклеров и строительных организаций. Если предлагаемые в договоре положения спорны с точки зрения их соответствия императивным нормам, нотариус обязан указать на это и предупредить о возможных последствиях несоблюдения данных норм*(344). Если положение договора преследует цели, запрещаемые законом*(345), или прямо нарушает положения отдельного закона, нотариус обязан отказать в удостоверении такого договора. Таким образом, обязанность нотариуса по предупреждению о юридических последствиях заключаемого договора направлена на соблюдение императивных норм законодательства и тем самым законности и справедливости договора.
д) ответственность нотариуса
При обсуждении с нотариусом юридических аспектов сделки ее сторонам гарантируется высокая степень защиты их интересов. В случае нарушения нотариусом своих профессиональных обязанностей, обеспечивающих данную защиту, он несет неограниченную ответственность за вред, причиненный сторонам сделки, всем своим имуществом (§ 19 Закона Германии о нотариате). Эффективность обязанностей и ответственности нотариуса позволяет сравнить ее со страхованием*(346). Стороны сделки защищены от любого вреда, который может возникнуть вследствие урегулирования конкретными положениями договора правоотношений между ними, если нотариус не указал на возможные риски и не предложил другие варианты*(347).
е) правовая стабильность как экономический фактор
Заключение договора происходит всякий раз, когда предложенный вариант договора является приемлемым для каждой из его сторон. Иными словами, сторона оценивает все шансы и риски, связанные с отказом от заключения договора, с шансами и рисками в случае его подписания. При оценке данных вопросов участие нотариуса при составлении и удостоверении договора оказывает сторонам неоценимую помощь*(348). В значительной степени это касается сделок с участием лиц, которые не знают друг друга. Обращаясь к нотариусу, стороны могут положиться на составление нотариусом договора, который будет соответствовать обычаям делового оборота. Поэтому нотариальная деятельность способствует не только собственно заключению договора, но и сотрудничеству при его составлении и исполнении*(349).

2. Фактическая ответственность за исполнимость договора

Помимо правовых основ, касающихся ответственности нотариуса, существуют фактические, которые станут предметом рассмотрения данной части главы.
а) особенности медиации при разрешении конфликтов
Для определения мотивов действий любого человека необходимо знать прежде всего его интересы. Как и участники конфликта, медиатор также обладает собственными интересами и действует в соответствии с ними. Поэтому оценка интересов медиатора может помочь ответить на вопрос, какие цели он преследует, сознательно или бессознательно. Попробуем найти интересы, которые отличают медиаторов, участвующих при разрешении конфликтов от тех, которые участвуют при заключении договоров.
Первые медиаторы никогда не занимаются составлением итоговых соглашений. Как правило, они не принимают участия и при их исполнении. Такие медиаторы помогают сторонам в их поиске компромисса. Поэтому основной интерес медиатора состоит в том, чтобы стороны достигли такого компромисса*(350). Деятельность медиатора оценивается на основе именно данного обстоятельства*(351), даже при том, что успешность переговоров играет в Германии не столь большую роль, как в США*(352). Поэтому медиаторы в данной области наиболее активно участвуют в процессе переговоров на их первых стадиях, отказываясь при этом от какой-либо ответственности за содержание результата переговоров*(353).
б) особенности медиации при заключении договоров
Основная деятельность нотариусов, действующих в качестве медиаторов при заключении договоров, приходится на заключительную стадию переговоров. В рамках своих задач нотариус должен определить интересы, которые имеют значение для достижения компромисса, составить проект договора. При этом нотариус несет полную имущественную ответственность за надлежащее выполнение своих задач. Однако в случае возникновения проблем или споров, связанных с выполнением или толкованием договора, нотариус также несет риск потери клиентов. Вследствие этого нотариус имеет непосредственный интерес в том, чтобы составленный им договор не только был реально выполнимым, но и гарантировал баланс интересов его сторон. Стороны договора оценивают услуги нотариуса в зависимости от качества юридической помощи, оказываемой в ходе заключения договора, а также удовлетворенности от применения данного договора на практике*(354). Оценка юридического качества заключенного договора носит во многом субъективный характер. Поэтому нотариус заинтересован в удостоверении только такого проекта договора, который гарантирует баланс интересов и исключает возникновение конфликтов. Из собственной практики я могу сказать, что практически каждый день приходится иметь дело с толкованием договоров, которые были составлены нотариусами десятки лет назад. Стороны данных договоров по праву ожидают от нотариусов оказания долгосрочной юридической помощи и возлагают на них ответственность за любые пробелы, которые были выявлены в договоре. Таким образом, нотариусы несут правовую и фактическую ответственность по всем договорам, заключенным при их участии.

3. Нейтральность медиатора

Предмет деятельности медиаторов составляет ведение переговоров. На вопрос, каким образом необходимо это делать, специалисты дают самые разнообразные ответы. В конечном счете речь идет о том, каким образом медиатор понимает свою нейтральность*(355).
Нейтральность, или беспристрастность, в терминологии Закона Германии об удостоверении актов*(356), представляет понятие, описываемое в юридической литературе лишь в самой общей форме. Довольно трудно найти указание на то, в какой мере нотариус вправе или должен оказывать влияние на переговоры. В частности, специалисты пишут, что "нотариус не должен никому отдавать предпочтения или ущемлять чьи-либо интересы; его деятельность не должна определяться ни симпатиями или антипатиями, ни предшествующей деятельностью, ни возможностью собственных убытков или выгоды"*(357). Нотариус обязан "в равной мере защищать интересы всех сторон, не будучи юридически зависимым от одной из сторон более, чем от другой"*(358). Не всегда последовательной можно назвать и судебную практику об ответственности нотариусов в случае нарушения требования об их беспристрастности*(359).
Ряд правил законодательства Германии о нотариате прямо регулирует вопрос нейтральности нотариусов. Часть из них направлена на обеспечение внутренней нейтральности, как, например, требования к личным качествам нотариуса*(360), обязательность взыскания нотариальных сборов*(361), запрет заключения соглашений об определении размера нотариальных сборов*(362), запрет нотариальной деятельности в случае личной заинтересованности*(363). Гарантия внешней нейтральности*(364) является предметом регулирования норм, предотвращающих даже сомнения в нейтральности нотариусов*(365), регламентирующих порядок осуществления дополнительной деятельности*(366), запрет осуществления определенных видов деятельности*(367), предусматривающих ограничение рекламы нотариата*(368), а также освобождение нотариуса от исполнения обязанностей в случае неудовлетворительного экономического положения нотариальной конторы*(369). Данные нормы конкретизированы актами нотариальных палат земель Германии*(370).
Если бы медиатор, стремящийся в своей работе к строгому соблюдению нейтральности, не оказывал никакого влияния на переговоры, его работа была бы излишней. Таким образом, возникает вопрос о том, в какой мере он вправе вмешиваться в происходящее на переговорах. В литературе о медиации даются самые разные ответы на данный вопрос, что объясняется различием в понимании роли медиатора на переговорах. В соответствии с представлениями о своей роли медиатор принимает решение о вмешательстве в переговоры. Что касается нотариусов, их роль во многом предусматривается нормами нотариального права. Однако стиль ведения переговоров медиаторами, в том числе нотариусами, зависит также от точного определения их задач непосредственно медиаторами и участниками переговоров.
а) договоренность о роли медиатора
Первая договоренность между медиатором и участниками переговоров должна всегда касаться определения задач медиатора. Подобная договоренность может быть оформлена в рамках отдельного соглашения о проведении медиации*(371). При его отсутствии медиатор может представить сторонам спора понимание своей роли в ходе вступительной речи*(372). В этом случае участники переговоров будут знать, каким образом медиатор будет вести переговоры. Если одна из сторон не согласна с заявлениями медиатора, она вправе отклонить предложения и прекратить процесс переговоров.
Медиатор не всегда обязан вести речь о своей роли в переговорах. Например, если сторонам известен стиль ведения переговоров конкретным медиатором, необходимость в его разъяснении отпадает. Особенно это характерно для профессии нотариуса, статус и задачи которой знакомы большинству населения. Тем не менее нотариус всегда должен придерживаться золотого правила ведения переговоров: ничто не должно предполагаться и пониматься как само собой разумеющееся. Поэтому на практике нотариусам рекомендуется перед удостоверением упомянуть хотя бы одним предложением о своей нейтральности или о наличии профессиональных либо личных связей с одним из участников нотариального действия*(373). Раскрытие подобных фактов позволяет избежать недоверия, которое может возникнуть позднее, когда об этих данных станет известно. Кроме того, рекомендуется указать участникам, что подготовленный нотариусом к удостоверению договор является лишь проектом, который может быть изменен. Таким образом, первая стадия нотариального удостоверения всегда связана с определением роли и задач нотариуса.
б) способы ведения переговоров
В литературе о медиации при разрешении конфликтов ведется острая дискуссия по вопросу о том, вправе ли медиатор давать правовую оценку возникшего спора и перспектив судебного разбирательства. Здесь сформировались две полярные точки зрения, основанные на моделях активного и пассивного участия медиатора на переговорах (соответственно, Evaluative Approach и Facilitative Approach). Согласно первой точке зрения, медиатор вправе прямо указывать на преимущества и недостатки позиций сторон. Сторонники другой модели рекомендуют медиатору воздействовать на переговоры косвенным образом, а именно постановкой наводящих вопросов. По их мнению, медиатор является ведущим коммуникационных процессов на переговорах и должен в наименьшей степени оказывать влияние на само их содержание*(374).
Наряду с данными моделями сформировалась также третья, так называемая трансформативная, модель (Transformative Approach), основная мысль которой состоит в том, что медиация представляет собой процесс, нацеленный на улучшение коммуникативных возможностей сторон спора*(375). В большей степени значение имеет не решение конфликта как таковое, а, так сказать, воспитательное воздействие на стороны, которые должны научиться самостоятельно и при этом эффективно разрешать любые споры.
Активная модель поведения медиатора более характера для медиации на стадии заключения договора. Именно медиатор несет ответственность за содержание заключаемого договора. В связи с этим он при необходимости обязан дать правовую оценку тому или иному вопросу. На стадии же разрешения конфликтов такая оценка, напротив, может повлечь пагубные последствия, поскольку тем самым медиатор ставит под угрозу свой нейтральный статус. Сторона, которая в оценке медиатора увидит ущемление своих интересов, может обвинить его в пристрастности*(376).
в) воздействие медиатора на переговоры и привилегированность нотариусов
Как было сказано выше, активная модель поведения медиатора на переговорах наиболее характерна для медиации при заключении договоров. Однако даже в этих случаях оценки и заключения на практике рекомендуется давать только после того, как между медиатором и сторонами переговоров возникнут доверительные отношения*(377). Таким образом, степень доверия со стороны участников переговоров является для медиатора основным критерием при определении возможности вмешательства в переговоры, когда все предшествующие усилия остались безрезультатными.
Что касается вопроса доверия, то среди всех медиаторов нотариусы занимают привилегированное положение. Активное участие нотариуса с самого начала переговоров практически никогда не вызывает возражений со стороны их участников. Подобная привилегия существенно облегчает работу нотариусам, но одновременно предъявляет высокие требования к качеству оказываемых ими услуг. Особенно высоко доверие к нотариусам в небольших населенных пунктах, когда стороны договора обращаются к нотариусу как к единственному помощнику, с просьбой указать им, как необходимо поступить в той или иной ситуации и какой вариант договора будет правильным. В качестве другого примера можно привести просьбу назвать размер справедливой компенсации при отказе наследника от обязательной доли*(378). В крупных городах лица, обращающиеся к нотариусу, более трезво подходят к спорным вопросам. Поэтому здесь нотариусу рекомендуется достаточно осторожно подходить к оценке предмета переговоров уже на их начальной стадии. Однако практически каждый нотариус сталкивается с вопросом сторон о том, как обычно в нотариальной практике решаются возникшие проблемы.
г) беспристрастность нотариуса
Для наглядного представления о том, что является беспристрастностью нотариуса, мы приведем один пример, анализ которого одновременно может служить схемой для проверки каждым нотариусом возможности вмешательства в переговоры.
аа) пример
Супружеская пара намеревается приобрести жилой дом, его капитальный ремонт большей частью проведен, но окончательно не завершен. Нотариус, к которому обратились стороны договора, указал на возможность включения в договор оговорки об удержании части покупной цены до завершения ремонта. В качестве размера данной части покупатель предложил 10% от покупной цены. Продавец же заявил, что может согласиться с размером, составляющим не более 5%. По просьбе сторон нотариус назвал свой вариант: 3% от покупной цены. Возникает вопрос, можно ли говорить о беспристрастности нотариуса в данном случае? Изменится ли ответ, если нотариус в качестве варианта назвал бы 6% от покупной цены?
бб) предпосылки для анализа примера
Беспристрастность означает прежде всего сдержанное участие в переговорах нейтрального третьего лица, действия которого служат интересам всех переговоров, а не их отдельного участника. Ведущий переговоры не может не вмешиваться, однако одной из его задач является положительное воздействие на переговоры в целом. Беспристрастность, по мнению некоторых авторов составляющая содержательную сторону нейтральности*(379), можно описать по следующему принципу: разрешено все, что не покажется пристрастным*(380). Опытный ведущий переговоры постарается избежать любых действий, которые могли бы поставить под угрозу его внешнюю нейтральность, полагаясь при этом на свою внутреннюю нейтральность*(381). Тем самым беспристрастность представляет собой такое личностное свойство*(382), которое не поддается абсолютному регулированию и внешнему контролю*(383).
В качестве критерия выбора действий ведущий может придерживаться правила, согласно которому он воздерживается от вмешательства в переговоры, если только это нельзя обосновать положительным воздействием на их ход*(384). Безусловно, даже такая рекомендация носит во многом абстрактный характер и не исключает разночтения в конкретных ситуациях. Поэтому любое решение медиатора зависит от его оценки переговоров и тем самым носит субъективный характер. Для возможности такой оценки медиатор должен обладать интуитивным пониманием происходящего на его глазах социального взаимодействия. Как следствие, вмешательство как результат подобного субъективного и во многом непроверяемого понимания ситуации нельзя полностью урегулировать лишь правовыми методами*(385).
При вмешательстве нотариуса в процесс переговоров необходимо проводить различие между двумя следующими аспектами. С одной стороны, в отношении нотариуса действуют нормы нотариального права, с другой - он должен учитывать особенности своего статуса в качестве посредника на переговорах. Последняя задача может быть закреплена в законе лишь частично. Так, согласно § 17 ч. 1 п. 1 Закона Германии об удостоверении актов, нотариус должен установить подлинную волю сторон удостоверяемой сделки. Для выполнения данной обязанности он не может не действовать в качестве посредника. Как государственный орган, оказывающий юридическую помощь (§ 1, 24 Закона Германии о нотариате), нотариус предоставляет юридические консультации. Консультирование же нескольких лиц всегда предполагает осуществление посреднической деятельности.
вв) вмешательство как профессиональная обязанность нотариуса
Вмешательство в переговоры является профессиональной обязанностью нотариуса. Например, согласно § 17 ч. 1 п. 2 Закона Германии об удостоверении актов, нотариус должен следить за тем, чтобы не были ущемлены интересы слабой стороны. Если в приведенном примере такой стороной на переговорах выступает продавец дома, то нотариус обязан указать на то, что требование о включении в договор оговорки об удержании 5% от покупной цены (не говоря уже о 10%) является завышенным. Однако обязанность нотариуса по предупреждению об юридических последствиях совершаемой сделки*(386) не означает, что он должен выдвинуть собственное предложение. При обсуждении спорного вопроса были затронуты экономические интересы продавца, а не юридические риски. Поэтому предложение нотариуса, предусматривающее 3% от покупной суммы, является довольно спорным.
гг) юридические консультации нотариуса
Нотариус, обладающий статусом органа, оказывающего юридическую помощь, выполняет множество функций, связанных с консультированием и юридическим обслуживанием обратившихся к нему лиц. При этом данные функции не ограничиваются лишь теми обязанностями, неисполнение которых влечет ответственность нотариуса. Было бы ошибочно утверждать, что нотариусы отказываются от вмешательства в переговоры лишь по той причине, что они не обязаны это делать в рамках консультирования и юридического обслуживания*(387). Юридические консультации - это не выбор на основе предписаний и запретов, а это решение по собственному усмотрению, ориентированному на соблюдение интересов всех сторон. Нотариус вправе предоставлять юридические консультации, если этим он не нарушает нормы закона, прежде всего нотариального права*(388). Для обоснования данного тезиса не нужно даже обращаться к § 24 Закона Германии о нотариате, который предусматривает оказание нотариусом иных услуг. Посредническая деятельность на переговорах, понимаемая как содействие со стороны нотариуса, не нуждается в специальном поручении участников переговоров. Закон не может предусмотреть, каким образом нотариус устанавливает подлинную волю сторон договора. Логичным способом для этого является медиативная деятельность на переговорах, даже если многие нотариусы до конца не осознают свое воздействие на процесс коммуникации между участниками. Их воля выражается в ходе переговоров. Именно переговоры являются рамками устранения разногласий и нахождения компромисса*(389). Даже установление фактических обстоятельств требует от нотариуса вмешательства в качестве посредника, поскольку данные обстоятельства могут оцениваться сторонами по-разному*(390). Нотариус сопровождает и управляет процессом установления фактических обстоятельств и волеизъявления сторон, тем самым способствуя достижению компромисса. Аналогичным образом действуют судьи при попытке достижения сторонами мирового соглашения. И при этом никто не ставит под сомнение их беспристрастность.
Большинство авторов исследований о деятельности нотариата сходятся во мнении, что правоприменительная практика об ответственности нотариусов во многом противоречива*(391). Нередко одни и те же действия являются основанием для привлечения к ответственности за их совершение (например, предупреждение о последствиях совершаемой сделки, которое ущемило экономические интересы одной из сторон) и за отказ в их совершении*(392). Судебные решения, в основе которых лежит презумпция, в соответствии с которой нотариусу как беспристрастному лицу запрещено все, на что не распространяются его обязанности, противоречат самому представлению о профессии нотариуса. Нотариусу не может быть запрещено участвовать в переговорах лишь на том основании, что он не обязан осуществлять посредническую деятельность. Участники сделки ведут между собой переговоры и формируют тем самым общую волю также за рамками собственно процедуры удостоверения договора*(393). Обоснованность медиативной деятельности нотариуса в этом случае не может вызывать ни малейших подозрений.
В примере с продажей жилого дома нотариус имеет право указать, что в отношении сделок между предпринимателями законодательство предусматривает оговорку об удержании части покупной цены в размере 3,5%. Однако юридическая оценка дела никогда не должна противоречить принципу беспристрастности нотариуса. Составной частью юридического консультирования может быть также собственное высказывание, основанное на личном опыте и на этом основании представляющее интерес для сторон*(394). Даже проект договора, который был составлен по поручению нескольких участников, можно представить в качестве профессионального мнения нотариуса по вопросу о том, как должен выглядеть сбалансированный договор соответствующего вида. Ощущение нотариусом внутренней нейтральности*(395) не исключает с его стороны собственные оценки. Тем не менее беспристрастность не означает, что нотариус вправе давать оценки в любой ситуации. Нотариус должен отлично понимать, что при возникновении конфликта интересов участников, который не может быть преодолен обычным решением, он должен обращать особое внимание на воздействие его высказываний на процесс переговоров. С этого момента принцип беспристрастности требует от него максимально сдержанного участия в переговорах*(396).
Если два опытных предпринимателя обсуждают вопрос о распределении расходов при покупке земельного участка, нотариус должен воздержаться от каких-либо оценок. В этой ситуации ему необходимо отказаться от ответа на вопрос, как бы он поступил на месте участника переговоров, если только все стороны не интересуются его профессиональным мнением. Нет ни запрета, ни предписания о высказывании нотариусом своей позиции по просьбе всех участников. Однако даже в этом случае осторожный нотариус откажется от высказывания своего мнения, несмотря на то что его оценка, высказанная вслух по просьбе всех сторон, не будет противоречить принципу беспристрастности. В приведенном примере с продажей жилого дома, при которой возникло противоречие интересов, стороны не обращались к нотариусу с просьбой высказать его мнение. Поэтому высказывание нотариуса по собственной инициативе с точки зрения принципа беспристрастности представляется спорным.
дд) содействие нотариуса на переговорах
Как было сказано выше, нотариус не обязан, но вправе оказывать содействие на переговорах. В этой связи особый интерес представляют две следующие формы вмешательства в переговоры - предложение варианта компромисса и оценка реалистичности позиций сторон. В обоих случаях целью вмешательства является сближение позиций сторон и достижение компромисса.
Если для нотариуса очевидно, что разногласия сторон могут быть преодолены определенным вариантом решения проблемы, он вправе выдвинуть соответствующее предложение. Тем самым он не только содействует устранению противоречий, но и выполняет свою консультативную функцию. Предложение нотариуса может помочь сторонам получить максимальную выгоду от найденного решения. Однако даже если оптимальное решение невозможно, целью предложения нотариуса может быть компромисс как таковой. Например, если стороны торгуются друг с другом по вопросу распределения расходов, не придерживаясь каких-либо стандартов и критериев*(397), то в конечном счете предложение нотариуса может состоять в разделе разницы между требованиями сторон наполовину, чтобы тем самым был возможен хотя бы какой-то компромисс. Другой вариант предложения нотариуса может состоять в выборе условий договора, уступки по которым могут увязываться со снижением бремени расходов. Нередко стороны избегают подобных предложений из сугубо тактических целей, при этом быстро принимая аналогичные предложения, если они исходят от нейтрального третьего лица. В примере с продажей жилого дома целями предложения нотариуса (3%) не является ни устранение противоречий в интересах сторон, ни определенный компромисс, поскольку компромисс всегда означает выбор варианта, лежащего между позициями сторон, то есть между 5 и 10%.
Задача медиатора может состоять также в проверке реалистичности позиций сторон. Под этим понимается оценка нейтральным третьим лицом позиции и аргументов каждой из сторон с указанием на завышенность отдельных требований. Снижая требования сторон, медиатор тем самым сближает их позиции*(398). Данный метод хорошо знаком юристам, особенно судьям, пытающимся склонить стороны спора к мировому соглашению*(399). Возможность юридической оценки спора зависит, как мы видели ранее, от стиля ведения медиации*(400). Если в рамках медиации при заключении договора медиаторы придерживаются более активного участия в переговорах, то мы должны признать, что нотариусы вправе давать оценку реалистичности позиций, занимаемых сторонами. Однако данная оценка должна быть нацелена только на сближение позиций. В рассматриваемом нами примере предложение нотариуса, который назвал размер удержания вообще за рамками обсуждаемого, влечет другие последствия. Поэтому и с точки зрения принципа содействия нотариуса переговорам его предложение является необоснованным. Допустимым был бы вариант, при котором нотариус предложил, например, 6% от покупной суммы. Подобное предложение не только способствовало бы достижению компромисса, но и указывало бы на завышенность требований покупателя*(401).
д) существует ли оптимальная модель ведения переговоров?
Одной из важных функций ведущего переговоры является их структурирование. Однако нотариусы, как и прочие медиаторы, не должны придерживаться какой-либо одной императивной модели ведения переговоров. Было бы ошибочно в соответствии с положениями гарвардской концепции требовать от сторон полного раскрытия их интересов. Стороны сами должны решать, в какой степени они хотят раскрыть свои интересы.
Медиатор не должен навязывать сторонам определенную модель переговоров, особенно в тех случаях, когда его услуги предусмотрены законом. Во-первых, в основе любой модели переговоров лежит определенная мировоззренческая идея. Во-вторых, любая тактика участия в переговорах связана с определенными преимуществами и недостатками*(402). Неразговорчивому фермеру на переговорах с инвестором из крупного города вряд ли стоит раскрывать все свои интересы для удачного завершения обсуждения сделки. Упрямое требование продажи земельного участка по предлагаемой фермером цене может стать самой удачной стратегией. Выбор той или иной стратегии не является задачей нейтрального третьего лица, лишь ведущего переговоры.
В своей практике нотариусам приходится иметь дело с людьми, различающимися и по возрасту, и по уровню образования, и по иным характеристикам. Поэтому существенными бывают отличия, например, при расторжении брака и при разрешении корпоративных споров. Во многих случаях нотариус выступает в качестве переводчика, когда сталкиваются различные стратегии участия в переговорах и различные манеры обсуждения спорных вопросов. Опыт общения нотариусов с разными слоями населения позволяет им преодолевать те сложности, которые возникают на переговорах в связи с культурными и социальными различиями их участников. Именно в таких ситуациях следование определенной модели переговоров может помочь нотариусу создать общую основу для различающихся между собой людей с равными шансами для каждого из них. Нотариальное удостоверение представляет собой во многом искусственное образование, которое используется для обеспечения свободы договора в сложных сделках*(403). Основная мысль медиации заключается также в том, что стороны должны сами вести поиск наиболее приемлемого для них решения. В этой связи патерналистские идеи как модель ведения переговоров чужды медиации*(404).

4. Составление договора

Составление проекта соглашения нотариусом имеет основное значение для медиации при заключении договора. В особенности если интересы сторон на переговорах представляют адвокаты, главные споры вызывают право составления проекта договора и право внесения изменений. В качестве других примеров можно привести международные переговоры*(405). Нередко именно данный вопрос становится причиной неудачи всех переговоров. В литературе о медиации используется специальный термин "Single-Text-Procedure"*(406), под которым понимается процедура составления договора нейтральным третьим лицом*(407). Данная процедура составляет предмет исследования настоящей части статьи.
а) нейтральный проект
В рамках рассматриваемой процедуры проект договора составляется вначале нейтральным третьим лицом. Однако и в последующем право внесения в договор изменений, согласованных сторонами, принадлежит также только этому лицу. Таким образом, проект договора представляет собой исходную точку переговоров. Это исключает возможность возникновения споров, связанных с правом составления изменений договора и завышением сторонами своих требований по отдельным вопросам с единственной целью: в последующем вести с другой стороной обмен позициями*(408). Кроме того, участники могут в большей степени довериться нейтральному проекту, чем составленному одним из них. Особенно важно это в отношении положений договора, которые не являются его основным предметом.
Проекты договоров, составленные нейтральным лицом, наиболее полно регулируют все вопросы, связанные со сделкой. При самостоятельном составлении договора стороны, как правило, избегают всех подробностей, поскольку это может быть воспринято другой стороной как недоверие. К тому же отказ от урегулирования того или иного вопроса может основываться на маловероятности рисков, связанных с ним. Все данные обстоятельства осложняют ход переговоров и могут привести к их досрочному прекращению*(409). Многие договоры предусматривают лишь идеальное развитие событий, не регулируя случаи, связанные с нарушением их исполнения. В качестве примера неблагоприятного развития событий можно назвать банкротство одной из сторон договора: "Чем выше (лишь предполагаемая*(410)) платежеспособность, тем нередко хуже составленные договоры"*(411). Составление договора нейтральным лицом позволяет избежать этих рисков. Нотариусы заинтересованы в полном урегулировании предмета договора, исходя не только из понимания своей профессии, но и норм закона, предусматривающих их ответственность за надлежащее выполнение профессиональных обязанностей.
Участие нейтрального нотариуса в составлении договора облегчает сам процесс нахождения компромисса*(412). Нельзя назвать случайностью тот факт, что множество многомиллионных сделок заключается при помощи лишь нотариуса, без обращения к услугам других юристов.
Нередко нотариусам представляют уже готовые проекты договоров, составленные одной из его сторон либо ее юристом. Ничто не является более неприятным для большинства нотариусов, чем удостоверение таких договоров, поскольку даже в этих случаях нотариус несет полную ответственность за проверку удостоверяемого договора. Кроме того, многие недостатки таких договоров можно обнаружить, только если хорошо знать фактические обстоятельства, лежащие в их основе*(413). Не обладая информацией о данных обстоятельствах, нотариус может лишь абстрактно судить о качестве представленного договора. Все преимущества, связанные с процедурой составления и изменения договора нейтральным лицом, остаются неиспользованными*(414). Поэтому в таких случаях только при удостоверении нотариус может указать сторонам на то, какие изменения могут быть внесены в договор по сравнению с представленным документом, составленным по образцу, и какие изменения он внес бы в качестве нейтрального лица*(415).
б) порядок составления договора
Как было сказано выше, порядок составления договора имеет большое значение. Уже по первому проекту договора можно судить о его качестве, а также о необходимости участия в его составлении нейтрального лица. Поэтому на практике выработан целый ряд требований к порядку составления договора. Прежде всего стороны при обращении к нотариусу должны ознакомить его со всеми обстоятельствами, связанными с заключением договора. Нотариус обязан обсудить со сторонами порядок его участия в дальнейшем составлении договора. Например, если одна из сторон предлагает внести изменения в текст договора, то должен ли нотариус обсудить предлагаемое изменение с другой стороной или он может сразу представить ей новый проект договора с указанием на внесенные изменения. В нотариальной практике чаще всего используется второй вариант, однако некоторые нотариусы вносят изменения и без уведомления об этом другой стороны*(416). То же самое касается в целом корректировок текста договора нотариусом. Однако при удостоверении договора нотариусам все же рекомендуется указывать на то, по желанию какой стороны в договор были внесены те или иные изменения.
По отдельным категориям дел стороны представляют нотариусу для удостоверения текст договора, составленный по образцам. Особенно часто подобные образцы используют государственные органы и строительные организации. В таких случаях нотариус должен подробно изучить весь текст договора, а при удостоверении указать на то, что договор был составлен иным лицом. При удостоверении первых договоров, составленных по образцам, нотариус чаще всего встречается со стороной, занимающейся составлением договоров (например, строительной организацией), и обсуждает отдельные положения образца. В результате подобных переговоров образец приобретает форму, удовлетворяющую требованиям нотариуса как независимого нейтрального лица. Если речь идет об образцах договоров организаций регионального или федерального уровня (банки, сберегательные кассы и т.д.), переговоры с ними ведутся соответствующими нотариальными палатами.

5. Виды договоров

Медиаторы на переговорах, касающихся заключения договора, принимают непосредственное участие в его составлении и изменении. При этом не стоит даже пытаться разграничить столь взаимосвязанные понятия, как медиация при заключении договоров и их составление. Определение фактических обстоятельств дела, установление воли сторон и ее отражение в тексте договора образуют динамический процесс, управление которым является одной из основных задач медиатора. Его личные оценки оказывают непосредственное влияние на данный процесс. Подобные оценки основаны на профессиональном опыте, касающемся, среди прочего, использования различных видов договоров для обеспечения баланса интересов участников переговоров. Оценки нейтрального лица не означают субъективность медиатора, если они не противоречат принципу беспристрастности*(417). В этой связи типология договоров представляет собой особый феномен, когда нейтральное лицо при составлении договора всегда ориентируется на определенные виды договора и образцы*(418). В этих образцах отражается представление данного лица о том, как должен выглядеть качественно составленный договор, равным образом учитывающий интересы обеих сторон. Образцы являются критерием оценки не только проекта договора, но и в целом взаимоотношений между участниками переговоров. Для этого нотариус вначале должен квалифицировать фактические обстоятельства дела, чтобы затем, на основе соответствующего образца, составить окончательную редакцию договора.
Различные виды договоров и их образцы представляют для любого юриста некое ноу-хау, в рамках которого можно узнать об урегулировании определенных рисков и проблем, связанных с исполнением договора. Кроме того, составление подобных образцов служит интересам сторон договора и уравновешивает эти интересы, с тем чтобы преимущества того или иного договора не касались только одной стороны.
Многие юристы могут возразить, что опыт, отраженный в общих образцах, во многих случаях бесполезен для конкретного дела, поскольку различия в интересах сторон могут быть многочисленны*(419). Однако, несмотря на все многообразие действительности, необходимо подчеркнуть следующее: процессы переговоров и составления договора должны начинаться с одной точки и развиваться под влиянием нейтрального лица. Искусство составления договора состоит как раз в том, чтобы систематизировать все аспекты конкретного дела и при помощи образца создать такую конструкцию договора, которая охватывала бы все интересы. Любая особенность, любое исключение представляют для юриста новый опыт, а совершенный договор - конечную цель его работы.
Типология договоров являет собой некий масштаб, на основе которого медиатор не только составляет договор, но и решает вопрос о вмешательстве в ход переговоров. Нередко от нейтрального юриста, чаще всего нотариуса, ожидают составления объективного договора*(420). Однако подобное ожидание в корне ошибочно, поскольку в стремлении создать объективный баланс интересов сторон нейтральное лицо само превращается в сторону переговоров и тем самым ставит под угрозу свой нейтральный статус. Стороны лишь выборочно раскрывают друг другу и нотариусу свои интересы, и они имеют на это полное право*(421). Нет ни одной нормы, которая бы закрепляла обязанность нотариуса по ознакомлению со всеми обстоятельствами дела. Поэтому в конечном счете баланс интересов могут оценить только сами стороны, которые для такой оценки будут ориентироваться на свои ценности и, конечно, интересы. Профессиональные оценки нотариуса остаются при этом в тени*(422), так как любое навязывание оценок плохо сочеталось бы с принципами свободы договора и личной ответственности сторон. Нейтральное лицо несет ответственность прежде всего за обеспечение процедурных гарантий, которые помогают сторонам самостоятельно оценить качество достигнутого компромисса. Процедура нотариального удостоверения является одной из наиболее эффективных в данном ряде.
Таким образом, поиск определенного вида договора - исходный пункт работы медиатора. Однако он должен будет отказаться от выбранного вида договора, если стороны после всех консультаций*(423) пришли к иному выводу с соблюдением всех процедурных требований. Отказываясь от своих профессиональных оценок, нейтральное лицо гарантирует тем самым свободу договора.

6. Функции нотариального удостоверения

Процедуре нотариального удостоверения, как правило, предшествуют переговоры по отдельным вопросам. После переговоров на нотариусе лежит обязанность прочтения текста договора в присутствии сторон*(424), которая непосредственно связана с обязанностью предупреждении сторон о юридических последствиях заключения договора и служит самоконтролю нотариуса*(425). Кроме того, прочтение текста договора выполняет ряд других функций, которые заслуживают более подробного анализа.
а) психологические аспекты
Прочтение текста договора имеет важное психологическое воздействие. Прочтение означает последний шаг перед заключением договора, стороны которого все еще могут отказаться от сделки. Факт прочтения и присутствия при этом всех участников договора заставляет каждого из них ответить на вопрос, полностью ли урегулированы договором отношения между участниками. Текст договора выступает в качестве некоего списка контрольных вопросов, согласие с которыми означает достижение итогового компромисса. Атмосфера, связанная с нотариальным удостоверением договора, заставляет стороны отказаться от завышенных требований либо пойти на не всегда приятные компромиссы. Присутствие всех участников договора означает для каждого из них, что другая сторона аналогичным образом серьезно подходит к вопросу заключения договора. Данное обстоятельство также помогает сторонам более охотно идти на компромиссы*(426).
Прочтение текста договора выполняет еще одну важную функцию: оно символизирует заключение договора, точно так же, как пожатие рук, совместное общественное выступление, выпуск пресс-релиза или поднятие тоста. Стороны под воздействием такого акта убеждаются в бесповоротности принятых решений*(427). Прочтение удостоверяемого договора помогает его участникам признать обязательность достигнутого компромисса*(428), что будет играть в последующем немаловажную роль при его исполнении. Уже в древние времена ритуалы при заключении важных договоров служили для того, чтобы общество помнило о содержании обязательств, принятых сторонами договора, а в необходимых случаях принуждало их к его выполнению*(429).
б) правовая стабильность
Нотариальное удостоверение не ограничивается лишь перечисленными выше функциями*(430). В случаях, предусмотренных законом, процедура нотариального удостоверения проводится независимо от того, признают ли ее необходимость стороны договора. Договор будет прочитан нотариусом даже тогда, когда все спорные вопросы были полностью урегулированы на переговорах и стремление сторон к заключению и выполнению договора не связано с его удостоверением. Однако даже если стороны воспринимают нотариальное удостоверение в качестве неизбежной формальности, оно выполняет важные функции. Заключительный контроль текста договора помогает избежать проблем, связанных с его исполнением, а для нотариуса  - также связанных с его профессиональной ответственностью. Многие нотариусы признают, что самое большое внимание сторон договора в ходе нотариального удостоверения отмечается именно на стадии его прочтения. Кроме того, при удостоверении в текст договора практически всегда вносятся, пусть небольшие, но изменения.
в) установление воли
Участие нотариуса в составлении и заключении договора, особенно прочтение его окончательной редакции, служит также выявлению согласия сторон по всем вопросам, имеющим юридическое значение для действительности договора и его надлежащего исполнения. Установление общей воли участников договора (§ 17 ч. 1 п. 1 Закона Германии об удостоверении актов) предполагает прежде всего ответ на вопрос, существует ли она вообще. При продаже земельного участка стороны нередко полагают, что согласие достигнуто уже при определении покупной цены. Множество других вопросов, имеющих для исполнения такого договора не меньшее значение, остается без внимания. Нотариальное удостоверение помогает сторонам обсудить с участием нотариуса все нерешенные вопросы. При медиации данная опасность особенно велика, если медиатор не является юристом. Медиатор может быть прекрасным психологом и помочь участникам медиации эмоционально посчитать дело решенным. Однако дискуссия на таких переговорах может пройти мимо множества юридических проблем. Было бы странно, если бы супружеская пара при расторжении брака поблагодарила медиатора за успешное проведение переговоров, но так и осталась в неведении, кто имеет право на получение пособия на детей: отец, выплачивающий алименты, или мать, на воспитании которой остались дети*(431).
г) недостатки представительства
Многие положительные функции нотариального удостоверения останутся невыполненными, если на переговорах вместо сторон будут участвовать их представители. В качестве примера можно привести частые случаи, когда государственные органы направляют для участия в процессе удостоверения сотрудников, не занимающихся непосредственно разрешаемым делом, или когда при заключении договоров, по которым необходимо согласие уполномоченных органов, участвуют представители таких органов, не обладающие соответствующими полномочиями. Нотариусы всеми силами пытаются избежать подобных случаев, даже если компромиссы не всегда возможны. Тем не менее часть 2а § 17 Закона Германии об удостоверении актов запрещает нотариусу совершать регулярные нотариальные действия в отсутствие сторон материального правоотношения*(432). Исключения возможны в отдельных случаях, по усмотрению нотариуса, при условии соблюдения материальных требований и иных обязанностей, предусмотренных в § 17 названного Закона. Под угрозой имущественной ответственности и жалоб в надзирающую нотариальную палату нотариусы чаще всего настаивают на личной явке участников.
д) особенности ведения переговоров
В научных работах, посвященных нотариальной деятельности, не уделено достаточное внимание технике ведения переговоров при совершении нотариусом удостоверительных действий. Поэтому представляется целесообразным рассмотреть данный аспект в рамках вопроса о медиации при заключении договора.
аа) начальная стадия переговоров
Нотариус должен заранее обсудить со сторонами основные правила нотариального удостоверения. Это служит не только разъяснению специальных вопросов, но и установлению первого контакта*(433). Нотариус обязан всякий раз объяснять сторонам принципы нотариального удостоверения, ничто не должно считаться самим собой разумеющимся. В особенности необходимо указать на то обстоятельство, что текст договора, составленный нотариусом, представляет собой лишь проект, который может быть изменен сторонами. Нотариус должен попросить стороны незамедлительно обращаться с вопросами при возникновении любых неясностей либо сомнений в справедливости того или иного положения договора. Чтобы мотивировать стороны к активному обсуждению договора, рекомендуется предоставить им возможность кратко высказаться по сути дела до начала собственно процедуры удостоверения.
бб) разрешение разногласий
При удостоверении практически каждого договора существуют неразрешенные вопросы. Относительно договора купли-продажи они могут касаться, например, обеспечения исполнения обязательств, сроков поставки, структуры покупной цены и т.д., при удостоверении брачных договоров  - размера содержания, режима совместного имущества, при удостоверении корпоративных договоров - размера компенсаций увольняемым работникам, соотношения долей и числа голосов, составляющих квалифицированное большинство. Многообразие обсуждаемых вопросов соответствует тому многообразию, с которым связана реальная жизнь.
Задача нотариуса в качестве медиатора состоит в ведении переговоров. Обычно ни одна из сторон не возражает против определения нотариусом порядка обсуждаемых вопросов. Было бы неверно полагаться здесь на усмотрение сторон либо случай. Однако в этой связи возникает вопрос, какой порядок будет являться оптимальным.
В начале переговоров нотариус должен поставить на обсуждение вопрос, касающийся его нейтральности. Доверие нотариусу образует одно из главных условий успеха медиации. Сомнения участников в беспристрастности либо квалификации нотариуса должны быть высказаны до начала переговоров по основным вопросам. Только при их устранении нотариус может переходить непосредственно к предмету переговоров*(434). Каждый нотариус обычно сам решает для себя последовательность обсуждения на переговорах. Однако существуют некоторые общие правила, которые он должен учитывать.
Переговоры можно начать либо с второстепенных вопросов, либо с их главного вопроса. При обсуждении в начале переговоров ряда незначительных деталей заключаемого договора стороны и медиатор без труда могут достигнуть по ним компромисса и тем самым с оптимизмом ожидать дальнейшего хода встречи. Данный метод рекомендуется применять в случаях, когда участники не знакомы с процедурой медиации и не торопятся доверять ее эффективности.
Напротив, если вначале обсудить основную тему переговоров, то все остальные вопросы могут быть использованы в дальнейшем для обмена уступками и достижения окончательного компромисса. При обратной хронологии событий, казалось бы, уже разрешенные вопросы станут предметом бесконечных дискуссий и торгов. Поэтому в качестве общего правила можно посоветовать обсуждать вопросы в такой последовательности, если стороны хорошо знакомы с процедурой медиации и полностью ей доверяют*(435).
Процедура нотариального удостоверения, как правило, хорошо известна значительному кругу лиц и получила всеобщее признание. Поэтому здесь основные вопросы могут ставиться на повестку обсуждения уже в начале переговоров. Например, если две сестры при получении наследства обсуждают, кому из них должен достаться земельный участок, то именно данный вопрос подлежит первоочередному обсуждению. То же самое касается случаев, когда не ясно, хочет ли одна из сторон заключить договор или нет. Второстепенные вопросы могут предлагаться нотариусом к обсуждению в рамках прочтения проекта договора. Текст договора в этом случае выступает в роли некоего списка контрольных вопросов. Каждый спорный вопрос будет разрешаться при этом в контексте всего договора.
На практике нотариусам нередко приходится иметь дело с эмоциональными, агрессивными высказываниями кого-либо из участников, которые могут привести к возникновению конфликта. В таких случаях рекомендуется избегать дискуссии, указав стороне на возможность обсуждения после прочтения договора. Как правило, к тому моменту эмоции утихают, что позволяет продолжить переговоры на более-менее рациональной основе*(436). В ходе прочтения не рекомендуется акцентировать внимание и на распределении процессуальных расходов. Прочтение всего текста договора дает сторонам возможность увидеть наличие компромисса по большинству вопросов, что позволяет более гибко подходить к оставшимся проблемам. Нередко возможность разрешения одной проблемы открывается только тогда, когда необходимо решить другую. Например, продавец квартиры согласен взять на себя расходы, связанные с оформлением купли-продажи, поскольку покупатель готов предоставить ему дополнительный срок для выселения.
вв) концентрация участников на основной проблеме
На переговорах нотариус должен постоянно следить за тем, чтобы внимание участников было сконцентрировано на основной проблеме. Бессмысленно и невозможно обсуждать все детали договора с одинаковой степенью внимания. Возможности участников по восприятию информации могут существенно различаться и часто определяются использованием субъективных критериев. Поэтому в начале переговоров нотариус должен попытаться узнать, какими приоритетами и возможностями обладают участники. На основе этого нотариус решает вопрос, какие вопросы будут иметь для сторон первостепенное значение. Подобные методы отнюдь не означают занижение возможностей конкретного человека. Однако каждый из нас способен воспринять новую информацию лишь в ограниченном объеме, в зависимости от возраста, уровня образования, языковых возможностей и состояния здоровья. Поэтому нотариус должен постоянно концентрировать внимание участников на основной проблеме, оставляя другие вопросы для последующего обсуждения.
гг) эмоции на переговорах
Нотариусам также рекомендуется активизировать участников переговоров. Как известно, интенсивность умственной деятельности человека при наличии небольшого страха повышается, однако если страх достигает высокого уровня, он чаще всего парализует умственную деятельность. Многим участникам неизвестны все риски, связанные с заключением той или иной сделки, поэтому предупреждая о последствиях заключения договора, нотариус заставляет участников с осторожностью и ответственностью смотреть в будущее, что позволяет сторонам переговоров внимательно и активно участвовать в обсуждаемых вопросах.
Некоторые психологи на переговорах применяют технику активного слушания. Ее суть состоит в том, что ведущий дает возможность участнику высказаться по какой-либо теме. Ведущий выбирает в речи участника наиболее важные с эмоциональной точки зрения высказывания и воспроизводит их уже своими словами*(437). Посредством этого достигается повышенное эмоциональное восприятие участником своих высказываний, что влечет его убежденность в принимаемых решениях, улучшение коммуникативных качеств и позитивные личностные изменения. Однако для нотариального удостоверения данная техника малопригодна. При удостоверении в короткое время принимаются экономические решения, которые не влекут повышения эмоциональной чувствительности участников договора. Защита от поспешных решений, напротив, требует снижения эмоций на переговорах. Нотариус должен не отражать эмоциональные начала в высказываниях участников, а выбирать в них юридические и экономические аспекты. Участники, опять же, должны слушать активно, но в несколько другом направлении. Например, один из наследников, чувствуя себя оскорбленным, может заявить об отказе от доли в наследстве, поскольку, по его мнению, все остальные наследники желают лишь денег наследодателя, и он не хотел бы иметь ничего общего с такими людьми. В такой ситуации нотариус должен объяснить, что при распределении наследства нельзя руководствоваться сиюминутными порывами, поскольку речь идет о важных финансовых вопросах. Поэтому принятие окончательного решения рекомендуется здесь отложить, чтобы дать наследникам возможность успокоиться.
Техника использования эмоций участников переговоров может успешно использоваться в медиации при разрешении конфликтов, когда необходимо улучшить коммуникативные способности участников*(438). В нотариальной практике, касающейся удостоверения договоров, она может применять лишь в исключительных случаях, поскольку здесь речь идет не о выработке новых навыков поведения, а о принятии обязательных решений в короткие сроки.

7. Нотариус в качестве ведущего переговоры

Предусматривая обязательное нотариальное удостоверение в отношении отдельных видов договоров, законодатель возлагает на нотариусов задачу по ведению переговоров, связанных с заключением этих договоров*(439). Нотариальное удостоверение уже по своей структуре направлено на обеспечение интересов всех участников договора. Наряду с защитой слабой стороны данная процедура служит правовой стабильности, использованию преимуществ, связанных с составлением договора нейтральным лицом, обязательности положений договора, содействию участникам договора на переговорах. В совокупности эти элементы формируют образ медиации нотариусов при заключении договоров.
Однако не все нотариальные действия преследуют указанные цели. Нотариальная деятельность многообразна и не ограничивается лишь удостоверением договоров и иных актов. Например, юридическое обслуживание акционерного общества при размещении его акций на бирже представляет собой скорее менеджмент, нежели медиацию. Существенно различаются действия нотариуса в зависимости от категории дел. Так, распределение наследства отличается от корпоративных споров, покупка предприятия - от дел, связанных с землеоборотом, и т.д. Поэтому медиация при заключении договоров образует важную, но не единственную сферу компетенции нотариусов.

Сайт разработан для экранов с разрешением от 768х1024 и выше
Конфиденциальность Контакты