Обеспечительные меры в административном судопроизводстве: практика арбитражных судов

1.4. Судебное усмотрение при вынесении обеспечительных определений

1.4.1. О праве арбитражного суда отказать в обеспечении при наличии оснований ч. 2 ст. 90 АПК РФ

В соответствии с ч. 1 ст. 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных АПК РФ, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры).
Следует ли данную управомочивающую конструкцию интерпретировать таким образом, что принятие обеспечительных мер является правом (а не обязанностью) арбитражного суда? Иначе говоря, можно ли считать законным такой судебный акт, в котором отказано в обеспечении даже несмотря на наличие оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ?
С точки зрения дискреционных судебных полномочий, использование законодателем управомочивающих глаголов ("вправе", "может") либо иных управомочивающих конструкций предполагает, что суд, принимая правоприменительный акт, всякий раз устанавливает не только юридические факты, которые прямо предусмотрены в норме, но и те факты, которые в норме не упоминаются, но которым суд сам придает юридическое значение*(71). Именно эти (последние) факты и будут обосновывать выбор судом одного из предусмотренных дискреционной нормой вариантов.
Отталкиваясь от этой базовой посылки, можно сформулировать следующее логическое допущение: если рассматривать норму ч. 1 ст. 90 АПК как дискреционную, то арбитражный суд, отказывая в принятии обеспечительных мер, должен указать, что, несмотря на наличие оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ, имеются такие обстоятельства, которые исключают возможность применения обеспечения. Причем эти обстоятельства не должны выводиться из систематического (либо иного) толкования других норм*(72), однако быть в известном смысле индивидуальными, т.е. применимыми только к данному делу.
Анализ практики арбитражных судов кассационной инстанции показывает, что количество судебных актов, в которых ч. 1 ст. 90 АПК РФ рассматривается как дискреционная норма, крайне невелико.
"Согласно ч. 1 ст. 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры).
В соответствии с п. 2 ст. 90 АПК РФ*(73) обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.
Таким образом, процессуальный закон не предусматривает конкретных оснований, обязывающих суд обеспечить иск"*(74).
Более того, даже толкуя положения ч. 1 ст. 90 АПК РФ как дискреционные, арбитражные суды, как правило, возвращались к нормативным основаниям ч. 2 ст. 90 АПК РФ. К примеру, мотивировочная часть процитированного выше постановления ФАС Московского округа далее содержит следующее утверждение.
"Отказывая в удовлетворении ходатайства ОАО "НК "ЮКОС" о принятии обеспечительных мер, суды посчитали, что заявителем не представлено доказательств, подтверждающих наличие оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ.
Из вывода судебных инстанций не следует, что ОАО "НК "ЮКОС" вообще ничего не приложено к ходатайству, суды посчитали, что заявителем не доказано, что непринятие мер, о применении которых просит ОАО "НК "ЮКОС", может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю"*(75).
Итак, действительно ли законодатель в вопросе принятия обеспечительных мер полагается на усмотрение арбитражного суда?
К сожалению, не совсем ясна позиция КС РФ, который хоть и упоминает о дискреционном начале, но делает это вскользь, в детали не вдаваясь: "...обеспечительные меры в административном судопроизводстве, осуществляемом арбитражными судами, не носят дискриминационного характера по отношению к какой-либо стороне в процессе; их применение осуществляется в рамках дискреционных полномочий арбитражных судов и на основе принципов состязательности и процессуального равноправия сторон"*(76).
Высший Арбитражный Суд РФ, как будет показано далее, весьма категорично настаивает на необходимости установления обеспечительных оснований, однако прямого ответа на вопрос о допустимости отказа в обеспечении при наличии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ, также не дает.
Полагаем, что такой отказ (вопреки буквальному толкованию ч. 1 ст.  90 АПК РФ) недопустим.
Во-первых, неприменение обеспечительных мер при наличии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ, само по себе могло бы повлечь невозможность или затруднительность исполнения судебного акта, что явилось бы нарушением права на справедливое судебное разбирательство (по смыслу ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод*(77) исполнение судебного решения рассматривается как составляющая "судебного разбирательства")*(78).
Во-вторых, полагаем, что с точки зрения института обеспечения совершенно лишено смысла, указывая в норме конкретные основания, при этом допускать, что в силу специфики конкретного арбитражного дела могут существовать такие обстоятельства, которые исключают возможность применения обеспечения. Подчеркнем: здесь речь идет не об обстоятельствах, установленных нормативно или уясняемых при помощи систематического (или иного) толкования, а именно о таких обстоятельствах, которым арбитражный суд в рамках конкретного дела посчитал бы возможным придать юридическое значение как исключающим возможность применения обеспечения. На наш взгляд, правовое регулирование рассматриваемого вопроса не может строиться на дискреционных началах*(79).