9.1. Статус третейского судьи

Анализ проблем, связанных с формированием состава третейского суда, по нашему мнению, необходимо осуществлять через исследование понятия и статуса третейского судьи. При этом важно иметь в виду, что третейский суд может состоять и из одного третейского судьи.
В определении "третейский судья", даваемом в ст. 2 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", сфокусировано самое общее понятие о лице, осуществляющем третейское разбирательство. Третейский судья - ключевая фигура третейского процесса; именно третейский судья (единолично или в составе третейского суда) разрешает спорные правоотношения, переданные на рассмотрение третейского суда. Дефиниция, приведенная в комментируемой статье, охватывает самое главное в формировании статусности третейского судьи - наделение его полномочиями исключительно волей сторон, просящих о третейском разбирательстве. Причем наделение полномочиями может проходить двумя способами - либо непосредственное избрание третейских судей сторонами, либо назначение в порядке, который согласован сторонами. Это чрезвычайно важное, принципиальное для третейского судопроизводства положение, которое отражает свободу волеизъявления лиц, передающих свой спор на разрешение третейского суда. Именно возможность назначать третейских судей самими тяжущимися сторонами и является главной чертой, которая отличает третейское разбирательство от государственного судопроизводства, осуществляемого профессиональными судьями.
Еще в ХIХ в. юристы справедливо утверждали, что "вопрос о том, кто управомочен исполнять в третейском суде функции судей, - один из самых кардинальных вопросов, выдвигаемых учением об означенном суде. Оно и понятно: с одной стороны, государству, поступающемуся в силу известных исторически сложившихся обстоятельств, временно, ad hoc, принадлежащей ему судебной властью в пользу частных лиц и пекущемуся в то же время о правовых судьбах своих подданных, далеко, разумеется, не безразлично, кем именно и, следовательно, как помянутая власть будет осуществляться на деле или, точнее, будут ли случайные ее органы отвечать тому идеалу судей, которым оно постоянно задается при своих назначениях на должности коронных судей"*(500). Современные юристы полагают, что "обязанность сторон по формированию состава третейского суда играет ключевую роль в исполнении третейского соглашения"*(501).
И, по мнению специалистов, "свобода процессуального усмотрения сторон является основополагающим принципом процесса при разрешении спора коммерческим арбитражем"*(502). Эта свобода усмотрения проявляется, в частности, и в свободе определения процедур избрания третейских судей.
Итак, требования к третейскому судье сформулированы в абз. 3 ст.  2 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", согласно которому третейским судьей является "физическое лицо, избранное сторонами или назначенное в согласованном сторонами порядке для разрешения спора в третейском суде". Между тем в литературе высказываются упреки в адрес приведенного определения. В частности, Е.Ю. Новиков пишет о том, что "волеизъявления стороны относительно кандидатуры третейского судьи совершенно недостаточно для того, чтобы названный кандидат стал третейским судьей. Необходимо, чтобы названное лицо отвечало требованиям, которые предъявляются законом к третейским судьям. И, кроме того, требуется согласие данного лица на выполнение функций третейского судьи по рассмотрению конкретного дела (принятие бремени третейского судьи)"*(503). В то же время закон оставляет открытым вопрос о том, в какой форме третейский судья дает согласие на привлечение его в дело в таком качестве. Фактически эта акция в постоянно действующих третейских судах происходит в два этапа: первоначально кандидат в третейские судьи дает согласие (путем написания заявления) на включение его в списки третейских судей постоянно действующего третейского суда, а при поступлении в этот суд конкретного дела, в котором он назван в качестве кандидатуры третейского судьи, фактически приступает к исполнению обязанностей третейского судьи.
Третейским судьей может быть физическое лицо. Причем понятие "физические лица" включает не только граждан Российской Федерации, но и граждан иных государств, а также лиц без гражданства (апатридов). В Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" не содержится каких-либо ограничений относительно гражданства третейских судей. Таким образом, третейскими судьями, осуществляющими третейское разбирательство на территории России, могут быть не только граждане Российской Федерации, но и иностранные граждане, а также лица без гражданства.
Следует отметить, что Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" не содержит такого однозначного требования к третейскому судье (третейским судьей может быть только физическое лицо). В литературе это породило вопрос о том, может ли быть арбитром юридическое лицо. Е.А. Васильев, толкуя совокупность различных норм законодательства, приходит к справедливому выводу о невозможности назначения юридического лица для действия в качестве арбитра*(504). Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" устраняет почву такой неопределенности, устанавливая, что функции третейского судьи могут выполнять только физические лица.
Нормативные требования, предъявляемые к третейскому судье, определены в ст. 8 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Совокупность этих требований является составной частью правовых положений, определяющих статус третейского судьи. Хотя третейский судья и не является государственным судьей, государство не может оставаться в стороне от влияния на определение статуса третейского судьи. В то же время подобное государственное влияние не может заключаться в таких формах, как прямое назначение третейских судей либо установление жестких правил их назначения, т.е. правил, которые будут доминировать над волей сторон, заинтересованных в третейском разбирательстве. Исходя из вышеизложенных соображений можно сделать вывод, что это государственное влияние проявляется в том, что государство в законодательной форме нормативно устанавливает самые общие требования, предъявляемые к третейскому судье, т.е. к лицу, которое осуществляет защиту гражданских прав участников гражданских правоотношений. Указанные общие требования не могут быть изменены соглашением сторон.
Статья 8 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" находится во взаимосвязи со ст. 11. В то же время можно отметить, что фактически норма, установленная в ст. 11, с точки зрения экономии законодательного материала оказывается излишней, поскольку кроме отсылки к ст. 8 не содержит каких-либо предписаний и не выполняет никаких функций, кроме дублирования. Таким образом, если бы в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" и отсутствовала ст. 11, это не было бы ущербным как для закона, так и для практики его применения.
Требования, предъявляемые к третейскому судье, по своему содержанию различны и их можно разделить с некоторой долей условности на сущностные и формальные.
Самое главное требование, которому должен отвечать третейский судья, - это его возможность и способность обеспечить беспристрастное, независимое, справедливое и законное разрешение переданного ему на разрешение спора. Неслучайно в старину единственное постоянное качество, которое должно было присутствовать в третейском судье, заключалось "в названии их добрыми людьми"*(505).
Указанное требование не основывается и не может основываться на каких-либо формальных признаках. Третейский судья должен отличаться личностными, профессиональными качествами, которые свидетельствовали бы о его человеческой и интеллектуальной зрелости, о наличии необходимого жизненного опыта и моральной подготовленности к сложному процессу разрешения споров, возникающих между иными лицами. К примеру, формально нет никаких препятствий к тому, чтобы третейским судьей было избрано или назначено лицо, не достигшее 18 лет, но приобретшее дееспособность в полном объеме в результате вступления в брак или путем эмансипации. Однако даже наличие в данном случае полной дееспособности еще не гарантирует того, что такое лицо обладает необходимым жизненным опытом для разрешения конфликтов, возникающих между участниками гражданских правоотношений.
Кроме того, беспристрастность при разрешении спора обеспечивается независимостью третейского судьи от участников спора, а это, в свою очередь, может быть следствием его незаинтересованности в исходе дела. Под независимостью третейских судей следует понимать разрешение ими конкретных споров, переданных на рассмотрение третейского суда, на основании действующего законодательства и в соответствии со своим внутренним убеждением, в условиях, когда какое-либо постороннее влияние и воздействие на третейских судей исключено.
В литературе справедливо отмечается, что доказать независимость третейского судьи практически невозможно. Третейский судья "не должен доказывать свою независимость, он должен сообщить об обстоятельствах и фактах, которые, по его мнению, так или иначе ставят его в зависимость от других арбитров или от сторон, участвующих в деле, т.е. объективно ограничивают или потенциально могут ограничить его свободу в принятии решения. Состояние независимости, так же как и состояние свободы, добросовестность лица, правопорядком презюмируются. Поэтому сторона должна опровергнуть эту презумпцию, представив убедительные доказательства, что арбитр зависим от другого арбитра или стороны по делу, то есть он не свободен совершенно самостоятельно принимать решения, не опасаясь даже возможного наступления неблагоприятных последствий"*(506). Однако в любом случае оценку представленным доказательствам будет давать третейский суд, рассматривая вопрос о независимости третейского судьи, в отношении которого сделано отводящее его заявление.
В то же время важно подчеркнуть, что независимость третейских судей не имеет абсолютного, неограниченного характера. Независимость третейских судей обеспечивается их подчинением только закону. Только это условие - их подчинение закону - и является гарантией, которая позволяет третейским судьям реально противостоять всему тому, что противоречит требованиям закона, при этом препятствуя трансформации независимости в произвол. Подчиненность третейских судей закону, в свою очередь, означает, что вся деятельность третейского суда по рассмотрению и разрешению конкретных дел должна протекать в строгом соответствии с законом. Это находит свое закрепление в п. 1 ст. 6 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Нарушение этих требований неизбежно приведет к тому, что решение третейского суда будет отменено компетентным государственным судом или же государственный суд откажет в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
Весьма важными являются требования к профессиональной квалификации третейских судей. Если дело рассматривается единолично, то третейский судья в обязательном порядке должен иметь высшее юридическое образование. В том случае, если спор рассматривается коллегиально, высшим юридическим образованием должен обладать как минимум председатель состава третейского суда, рассматривающего дело. Установление данной нормы представляется целесообразным, поскольку разрешение споров в третейском суде является правоприменительным процессом, в связи с чем правоприменитель (в данном случае эту функцию выполняет третейский судья) должен иметь необходимые познания о праве.
Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" оставляет право и за сторонами ужесточить квалификационные требования, предъявляемые к кандидатуре третейского судьи. Это же право предоставляется и постоянно действующим третейским судам, которые могут установить дополнительные требования в правилах третейского разбирательства. К примеру, в правилах Сибирского третейского суда предусмотрено, что третейским судьей данного суда может быть лицо не моложе 25 лет и имеющее высшее юридическое образование*(507). В Регламенте Третейского суда при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате предусмотрено, что третейским судьей может быть только физическое лицо, достигшее возраста не менее 30 лет, обладающее дееспособностью и давшее согласие на выполнение обязанностей третейского судьи. Третейские судьи, внесенные в список, а также привлекаемые по инициативе сторон, должны обладать необходимыми специальными знаниями в области отношений, служащих предметом подведомственных суду споров, и стажем работы по этой специальности не менее семи лет*(508).
В регламенте Северо-Западного регионального третейского суда установлено, что судьей назначается физическое лицо, имеющее опыт работы по юридической специальности не менее трех лет, высшее юридическое образование и способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей судьи (ст.  17)*(509).
В том случае, если те требования, которые предъявляются к кандидатуре судьи, не исполнены в процессе формирования состава третейского суда, это является основанием для признания нелегитимности соответствующего третейского суда и, как следствие, основанием для отмены его решения либо отказа в его принудительном исполнении. Так, в деле N 3337, рассмотренном Федеральным арбитражным судом Поволжского округа, в постановлении от 8 апреля 2003 г. отмечено, что при формировании третейского суда "Кади" согласованные сторонами кандидатуры третейских судей (за исключением одного) не были включены в список, утверждаемый управляющим ЗАО "Правовой центр "Реформа". Между тем согласно ст. 6 Регламента этого третейского суда такое требование должно быть соблюдено при формировании третейского суда. Нарушение указанной статьи Регламента третейского суда стало основанием для отмены компетентным государственным судом решения, принятого третейским судом*(510).
В законе содержится запрет возможности назначения третейским судьей для лиц, не обладающих полной дееспособности либо состоящих под опекой и попечительством. В соответствии с действующим законодательством под дееспособностью понимается способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (ст. 21 ГК РФ). В гражданско-правовой литературе выделяют следующие существенные элементы дееспособности - сделкоспособность (возможность самостоятельного заключения сделок), деликто-способность (возможность нести самостоятельную имущественную ответственность) и возможность гражданина заниматься предпринимательской деятельностью*(511). Дееспособность связывается с возможностью совершения физическим лицом определенных волевых действий. В свою очередь способность совершать определенные волевые действия является следствием некоторого уровня психической зрелости.
Ограничение гражданской дееспособности может быть осуществлено только в порядке и в случаях, установленных в законе.
Возникновение дееспособности в полном объеме связывается с достижением определенного возраста - с наступлением совершеннолетия, которое в Российской Федерации связывается с возрастом 18 лет (п. 1 ст.  21 ГК РФ). Однако помимо указанного основания возникновения дееспособности в полном объеме закон содержит еще два основания достижения дееспособности: вступление в брак до 18 лет и эмансипация, т.е. объявление полностью дееспособным несовершеннолетнего, достигшего 16 лет и работающего по трудовому договору, или с согласия родителей, усыновителей или попечителей занимающегося предпринимательской деятельностью (ст.  27 ГК РФ). В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" подчеркнуто, что эмансипированный несовершеннолетний обладает в полном объеме гражданскими правами и несет обязанности (в том числе самостоятельно отвечает по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда), за исключением тех прав и обязанностей, для приобретения которых федеральным законом установлен возрастной ценз (п. 16)*(512).
Формально в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" отсутствуют основания для назначения (избрания) таких лиц третейскими судьями. Однако если гипотетически предположить возможность таких случаев, то необходимо помнить о норме, содержащейся в п. 1 ст. 8 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", в которой говорится о том, что третейский судья должен быть способен обеспечить беспристрастное разрешение переданного на его рассмотрение спора.
Поскольку дееспособность физического лица основывается на его возможности совершать определенные волевые действия, то в том случае, если такое лицо не может совершать указанные волевые действия, оно может быть либо ограничено в дееспособности, либо даже быть признано полностью недееспособным. В обоих случаях это "является весьма существенным вторжением в его правовой статус, и поэтому допускается законом при наличии серьезных оснований, которые должны быть установлены судом"*(513).
Одним из видов неполной дееспособности гражданина является его несостоятельность (банкротство). Под несостоятельностью понимается признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (ст. 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"). Одним из последствий принятия арбитражным судом решения о признании гражданина банкротом и об открытии конкурсного производства может быть назначение конкурсного управляющего для постоянного управления недвижимым имуществом или ценным движимым имуществом. В этом случае именно конкурсный управляющий осуществляет продажу имущества гражданина, признанного банкротом (п. 2 ст. 209 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"). Это означает ограничение дееспособности гражданина, признанного банкротом. В свою очередь такой факт препятствует несостоятельному лицу исполнять обязанности третейского судьи. Следует однако иметь в виду, что вышеуказанные положения законодательства о несостоятельности применительно к гражданам, не являющимся индивидуальными предпринимателями, применяются со дня вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих изменений в федеральные законы (п. 2 ст. 231 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").
В законе установлен запрет быть третейским судьей лицам, которые имеют судимость либо привлечены к уголовной ответственности. Судимым считается лицо, осужденное за совершение преступления, со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Правила погашения судимости устанавливаются ст. 86 УК РФ. В литературе обращалось внимание на сложности, связанные с обеспечением практической реализации данной нормы. В частности, А.И. Зайцев отмечает, что "сам третейский суд не имеет права на проверку наличия-отсутствия судимости у потенциальных кандидатов в третейские судьи, а наделить его подобными функциями на государственном уровне не представляется возможным, да и не предполагается. Если же подобные проверки вменить в обязанность компетентных государственных судов, то для этого необходимо внесение соответствующих изменений в нормативные акты, регламентирующие основания для их проведения"*(514).
Имеются и ограничения по избранию третейским судьей лиц, которые не могут осуществлять эти функции в силу своего должностного статуса, определенного федеральным законом. К примеру, в соответствии с Федеральным законом "О статусе судей в Российской Федерации"*(515) федеральные судьи не могут быть третейскими судьями. Логика, которая рассматривает такое ограничение оправданным, заключается в следующем. В соответствии с существующей в Российской Федерации системой исполнения решений третейского суда федеральные судьи могут участвовать в стадии проверки законности решений третейских судов и определения порядка принудительного исполнения этих решений. Таким образом, в случае допуска федеральных судей к участию в третейском разбирательстве в качестве третейских судей гипотетически создавалась бы возможность двойного участия федеральных судей в одном судебном процессе, в том числе и в процессе проверки законности принятых самим собой решений.
Вместе с тем в литературе имеются замечания о том, что с позиций международной практики "подобное ограничение достаточно необычно и только в малом числе стран оно имеется, в частности в Испании (п. 4 ст. 12 Закона об арбитраже 1988 г.)"*(516). До принятия новой редакции закона о статусе судей практика участия федеральных судей в третейском разбирательстве правовых споров была довольно широко распространена. Многие авторитетные судьи были арбитрами третейских судов. Вместе с тем это встречало неоднозначную оценку общественности, в том числе юридической. Видимо, такая неоднозначная оценка и повлияла на установленный запрет федеральным судьям выступать в качестве третейских судей.
Закон ничего не говорит о том, могут ли быть третейскими судьями те государственные судьи, которые находятся в отставке. Эта ситуация была истолкована Высшей квалификационной коллегией судей Российской Федерации. На заседании 18 марта 2004 г. было дано следующее разъяснение: "Так как в соответствии с п. 6 ст. 15 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" судья считается пребывающим в отставке до тех пор, пока соблюдает требования, предусмотренные п. 3 ст. 3 этого Закона, согласно которому судья не вправе быть третейским судьей, то находящийся в отставке судья не вправе работать судьей третейского суда"*(517).
Представляется, что позиция, занятая Высшей квалификационной коллегией судей, основана на формальном подходе к проблеме. Объективно государство заинтересовано в развитии третейского движения. Судьи, находящиеся в отставке, обладают огромным опытом разрешения правовых споров, они доказали свою человеческую и юридическую состоятельность, пользуются авторитетом как в юридическом сообществе, так и среди широких кругов общества. Именно эти лица, как никакие иные, способны справедливо, беспристрастно и со знанием закона разрешать гражданские споры в порядке третейского судопроизводства. Тем самым именно судьи в отставке смогли бы существенно укрепить третейское движение. Нет никаких препятствий к тому, чтобы судьи, находящиеся в отставке, выполняли обязанности третейского судьи. Таким образом, государство должно не препятствовать, а, напротив, стимулировать участие государственных судей в третейском движении. Очевидно, что вышеуказанная рекомендация должна быть отменена и принято прямо противоположное толкование по затронутому вопросу.
В юридической литературе возник вопрос о том, может ли выступать третейским судьей лицо, имеющее статус адвоката. Н.В. Немчинов полагает, что такая деятельность для адвоката является допустимой*(518). Вместе с тем Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и об адвокатуре" адвокату установлены запреты заниматься иной деятельностью, кроме научной, педагогической и творческой. Деятельность по разрешению правовых споров не относится ни к одной из перечисленных в упомянутом законе. Таким образом, в настоящее время вряд ли можно утверждать о том, что адвокат вправе осуществлять полномочия третейского судьи. Вместе с тем следует отметить, что если исходить из единой направленности деятельности третейских судей и адвокатов - защиты прав заинтересованных лиц, в том числе путем достижения полюбовного соглашения по существующей коллизии, то было бы оправданным внесение соответствующих изменений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", дозволяющих адвокатам участвовать в третейском разбирательстве в качестве третейских судей при условии, конечно, что адвокат не связан с участвующими в третейском разбирательстве лицами клиентскими отношениями.