11.2. Форма и порядок заключения третейского соглашения

Регулирование вопросов о форме и порядке заключения третейского соглашения весьма скупо в законодательстве о третейских судах. Между тем практика третейского разбирательства объективно нуждается в нормативном материале, на котором может основываться решение тех или иных проблем, связанных с формой третейского соглашения. В этой связи таким нормативным материалом является гражданское законодательство, регулирующее форму сделок. Двойственная природа третейского соглашения допускает возможность использования гражданского законодательства в качестве основы для требований к его форме. Как отмечает Т.С.  Киселева, "по общему правилу к вопросам об арбитражном соглашении, не урегулированным специальными нормами, применяются общие нормы гражданского права"*(693). К таким же выводам приходит и А.Т.  Кенжебаева, исследуя третейское соглашение на материале казахстанского законодательства: "Как и на любую сделку, на арбитражное соглашение распространяются все правила признания сделок недействительными"*(694). В практике третейских судов при квалификации правоотношений, возникающих вследствие заключения третейского соглашения, также применяются общегражданские правила о сделках. Так, по одному из дел, приведенных в обзоре практики третейских судов при ПАУФОР и НАУФОР, указано, что к заключению, изменению и расторжению соглашения о третейском разбирательстве применяются положения действующего гражданского законодательства. Отказ ответчика от исполнения соглашения о третейском разбирательстве представляет собой односторонний отказ от исполнения гражданско-правового обязательства, что является недопустимым в соответствии со ст. 310 ГК РФ*(695).
С точки зрения требований российского законодательства под письменной формой сделки подразумевается составление документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.) и предусматриваться последствия несоблюдения простой письменной формы сделки. Наиболее распространенным видом письменного документа является единый документ, подписанный сторонами. В то же время гражданский закон под письменной формой документа рассматривает такой обмен письмами, телеграммами, иными средствами связи, который позволяет однозначно установить, что документ исходит от участника сделки. Следует обратить внимание на то, что согласно п. 1 ст. 158 ГК РФ под письменной формой сделки имеются в виду как простая письменная форма сделки, так и письменная нотариально удостоверенная форма. По общему правилу нотариально удостоверенная форма сделок применяется лишь в тех случаях, когда это прямо предусмотрено действующим законодательством. Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" ничего не говорит о необходимости нотариального удостоверения третейского соглашения. Поэтому третейское соглашение заключается в простой письменной форме.
В то же время история третейского разбирательства свидетельствует о том, что российский законодатель устанавливал требование о нотариальном удостоверении третейского соглашения в качестве обязательного условия его действительности. Так, в соответствии со ст. 199 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1923 г. и ст. 6 Положения о третейских судах от 16 октября 1924 г. третейские записи подлежали обязательному засвидетельствованию в нотариальном порядке. Незасвидетельствование третейской записи в нотариальном порядке делало ее недействительной*(696). Современное законодательство отказалось от подобного рода правил, что объяснимо их сдерживающим для динамичного коммерческого оборота эффектом.
Было бы целесообразно при заключении третейского соглашения оформлять его в виде единого документа, подписанного обеими сторонами. Хотя как прежнее, так и ныне действующее законодательство о третейских судах не формулировало такого требования к форме третейского соглашения, тем не менее значимость этого акта диктует целесообразность составления единого документа, закрепляющего обязательства сторон по передаче возможного или существующего между ними спора на разрешение указанного ими третейского суда. Такой способ заключения третейского соглашения позволит избежать неопределенности в отношении того, достигнуто ли соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда. Рекомендация о включении арбитражной оговорки в единый документ, подписываемый сторонами, высказывается и зарубежными исследователями коммерческого арбитража*(697), однако на сегодняшний день императивного предписания, обязывающего делать это, нет. Таким образом, приведенное суждение является не более чем рекомендацией, направленной на стабилизацию отношений между контрагентами, в том числе и по вопросам гипотетического разбирательства споров между ними.
Более того, как свидетельствует практика третейского разбирательства, третейские суды рассматривают как заключенное третейское соглашение обмен контрагентами документами, в которых одна сторона высказывает пожелание рассмотреть спор в третейском суде, а другая сторона - не возражает против этого. Наиболее ярким примером обмена документами как способа достижения соглашения о передаче дела на рассмотрение третейского суда может рассматриваться соответствующее заявление истца в исковом требовании, обращенном к третейскому суду, и отсутствие возражений со стороны ответчика при представлении им в этот же третейский суд отзыва на исковое заявление. Однако если Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" предусматривает, что арбитражное соглашение может быть заключено путем обмена "исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает" (п. 1 ст. 7), то Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" не содержит соответствующих законоположений.
Судебная практика поддерживает такой способ заключения третейского соглашения. Этот же способ находит поддержку и у ведущих отечественных юристов*(698). Более того, практика третейского разбирательства в качестве третейского соглашения рассматривает совершение сторонами действий, свидетельствующих об их добровольном подчинении юрисдикции данного суда*(699).
Практика международного коммерческого арбитража свидетельствует о том, что арбитры рассматривают третейское соглашение в этом случае заключенным*(700). Типовой закон ЮНСИТРАЛ также рассматривает арбитражную оговорку или арбитражное соглашение как заключенное, если стороны обменялись исковым заявлением и отзывом на исковое заявление (ст.  7).
Практика судов общей юрисдикции свидетельствует о том, что российские суды восприняли такой подход к такому способу заключения третейских соглашений*(701).
Представляется, что и с точки зрения Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" можно говорить о заключенности в такой ситуации третейского соглашения. В данном случае происходит обмен документами, подписанными сторонами (исковое заявление и отзыв на исковое заявление) и имеющими письменную форму, которые свидетельствуют о согласии сторон подчиниться юрисдикции определенного третейского суда. Совокупность этих обстоятельств и дает основания для вывода о наличии между сторонами соглашения о передаче спора на разрешение третейского суда. В то же время высказываемые в юридической литературе суждения о том, что заключенное в данном случае третейское соглашение следует рассматривать как результат конклюдентных действий, представляются необоснованными*(702). Волеизъявление сторон, фиксируемое в исковом заявлении и в отзыве на него, будучи отраженным в письменной форме, выражает прямую направленность воли сторон на разрешение спора между сторонами в этом третейском суде, и, как следствие, совокупность двух этих документов необходимо рассматривать как письменную форму заключения третейского соглашения (т.е. юридические последствия являются не результатом фактических действий, а следствием письменной фиксации в документах волеизъявления сторон).
Норма, закрепленная в п. 1 ст. 7 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", отражает те подходы к определению способов заключения третейского соглашения, которые зафиксированы в международных актах. Так, в соответствии с п. 2 ст. 2 Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958), письменная форма арбитражного соглашения сохраняется как в случае его содержания в одном документе, подписанном обеими сторонами, так и в случае заключения арбитражного соглашения путем обмена письмами или телеграммами. Европейская конвенция к числу способов заключения третейского соглашения добавляет обмен сообщениями по телетайпу. Российское же законодательство о третейских судах отказалось от регламентации данного вопроса, вследствие чего регулирование правил о форме и порядке заключения третейского соглашения, как уже подчеркивалось, осуществляется на основании общих норм гражданского законодательства.
Как это следует из п. 1 ст. 7 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", третейское соглашение может быть заключено с использованием средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Зарубежная практика свидетельствует о том, что использование электронных средств связи для заключения третейских соглашений приравнивается к письменной форме. Так, английский Закон об арбитраже 1996 г. придает широкое значение термину "письменное соглашение"*(703). Под письменной формой заключения соглашения подразумевается любая форма записи, в том числе и электронная. Очевидно, что объективная тенденция стремительного развития современных средств связи обусловливает необходимость урегулирования их использования для заключения соглашений между заинтересованными субъектами.
Традиция признания в нашем государстве за документами в электронной форме юридического значения имеет уже почти десятилетнюю историю. К примеру, информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике"*(704) содержит следующую рекомендацию арбитражным судам: "в том случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью. Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражный суд должен запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру. В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью".
Современное нормативное регулирование этого вопроса базируется на правоположениях, установленных Федеральным законом от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации"*(705) и Федеральным законом от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи"*(706). Если первый закон устанавливает основы использования электронного документа и электронной цифровой подписи, то второй закон регулирует применение при заключении договоров электронной цифровой подписи как средства защиты информации, передаваемой в процессе совершения сделок. Так, в соответствии с Федеральным законом "Об информации, информатизации и защите информации" под документом (документированной информацией) понимается "зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать" (ст. 2). Этим же Законом устанавливается, что юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться электронной цифровой подписью. Юридическая сила электронной цифровой подписи признается при наличии в автоматизированной информационной системе программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи и соблюдении установленного режима их использования (п. 3 ст. 5). То есть средством, при помощи которого подтверждается юридическая сила документов, хранимых и передаваемых с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, является электронная цифровая подпись*(707).
Таким образом, заключение третейского соглашения путем электронной связи в соответствии с российским законодательством допустимо. Однако для этого должны быть соблюдены определенные условия. В частности, стороны должны достичь специального соглашения о тех требованиях, которые предъявляются к электронной процедуре заключения такого договора, а также к электронным документам. Чрезвычайно важную функцию выполняет электронная подпись, которая представляет собой реквизит электронного документа, который, в свою очередь, выполняет двойную функцию: во-первых, предназначен для защиты данного электронного документа от подделки, а во-вторых (и это главное), является основанием для возникновения правоотношений между сторонами. При этом электронная подпись, как отмечается специалистами, выполняет следующие функции:
- указывает, кем подписан электронный документ или сообщение;
- гарантирует, что электронный документ подписан уполномоченным лицом;
- обеспечивает подлинность и неизменность подписанного документа;
- обозначает выражение воли стороны по сделке;
- символизирует необходимую письменную форму сделки, заключенной посредством электронной связи*(708).
Отрадно, что российский законодатель весьма гибко подходит к возможным способам заключения третейского соглашения. Так, один из способов заключения третейского соглашения предусмотрен в ч. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", которая устанавливает, что третейское соглашение считается заключенным в письменной форме, если оформлено в виде ссылки в договоре на документ, который содержит условие о передаче спора на разрешение третейского суда, и при этом договор заключен в письменной форме, а указанная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора. Таким образом, упомянутый Закон устанавливает возможность своего рода "отсылочного" способа заключения третейского соглашения. Устанавливая эту норму, российский законодатель воспринял рекомендацию, которая содержится в Типовом законе ЮНСИТРАЛ: "ссылка в соглашении на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что соглашение заключено в письменной форме и эта ссылка является таковой, что делает указанную оговорку частью соглашения" (ст. 7).
Последствия несоблюдения требований законодательства о форме третейского соглашения установлены в п. 2 ст. 7 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". В упомянутой норме указывается, что такое соглашение должно рассматриваться как незаключенное. Между тем зафиксированный Законом подход к последствиям несоблюдения формы третейского соглашения является дискуссионным.
Традиционно последствия несоблюдения формы соглашения свидетельствуют о недействительности такого соглашения. Несоблюдение формы соглашения является основанием для предъявления иска о признании такого соглашения недействительным. Соответственно, недействительность соглашения не влечет каких-либо юридических последствий. Справедливости ради следует отметить, что судебная практика по вопросу о соотношении незаключенности договора и его недействительности довольно нестабильна. Поэтому с точки зрения преодоления тех неопределенностей, которые могут возникнуть в контексте квалификации нарушения формы заключаемого соглашения, законодательная формулировка о незаключенности такого соглашения представляется целесообразной.
Большинство наиболее авторитетных третейских судов, как зарубежных, международных, так и российских, содержат собственные тексты арбитражных оговорок (третейских соглашений), которые рекомендуются для использования сторонам при подготовке соответствующих третейских соглашений, передающих разрешение спора на рассмотрение этого третейского суда. Это обусловлено тем, что неправильная формулировка третейского соглашения может привести к признанию недействительным такого соглашения, со всеми вытекающими отсюда как правовыми, так и фактическими негативными последствиями. Практика рекомендации формулировок третейских соглашений основана на многолетних традициях и опыте указанных коммерческих арбитражей. При разработке стандартных типов третейских соглашений учитывается и практика государственных судов, в том числе и практика признания недействительными третейских соглашений. Как правило, в соответствующих рекомендациях по формулированию третейской оговорки указывается на необходимость точного указания наименования третейского суда со ссылкой на то, что нарушение этого требования может привести к отказу третейским судом в приеме искового заявления. Это правило является весьма важным для практики заключения третейских соглашений, поскольку ориентирует заинтересованные стороны на четкость формулировок, при помощи которых достигается необходимый правовой эффект. К примеру, Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате рекомендует следующую примерную третейскую оговорку: "Все споры, возникшие в ходе исполнения настоящего договора (контракта) или в связи с ним либо вытекающие из него, подлежат окончательному разрешению в Третейском суде при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате в соответствии с регламентом указанного суда"*(709). Эта формулировка, будучи рекомендательной, включена в качестве преамбулы в регламент указанного суда*(710). В то же время Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате не подходит строго формально к формулировке третейского соглашения, зафиксированной сторонами непосредственно в договоре. В соответствии со ст. 1 регламента, если в третейской оговорке (соглашении) в названии "Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате" вместо слов "Третейский суд" используются синонимы указанных слов, заимствованные из иностранных языков, либо иные синонимы, то в этом случае Третейский суд вправе принять дело к своему производству*(711).
В практике заключения соглашений о передаче споров на разрешение международного коммерческого арбитража зачастую встает вопрос о толковании воли сторон вследствие неточности формулирования наименования третейского учреждения, на рассмотрение которого должен быть передан спор.
Как правило, коммерческие арбитражи расширительно толкуют соответствующие условия третейских соглашений. Даже в том случае, если стороны неправильно указали наименование третейского суда, главным критерием подведомственности спора конкретному суду служит выявление истинной воли сторон.
Так, Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате рассмотрел дело по иску российской компании к компании США о взыскании задолженности по нескольким контрактам на оказание услуг, поставку продовольствия и пр. При разрешении вопроса о своей компетенции Третейский суд признал себя компетентным рассматривать данный спор, несмотря на то, что в соответствии с арбитражной оговоркой, предусмотренной спорными контрактами, "все спорные вопросы, возникающие из настоящего контракта, должны решаться без обращения в судебные органы, а с помощью Арбитража Торгово-промышленной палаты г. Санкт-Петербурга". Обосновывалось это тем, что в соответствии с Регламентом Третейского суда к юрисдикции Третейского суда при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате относятся переданные на его рассмотрение по соглашению сторон экономические, т.е. связанные с предпринимательской деятельностью, споры гражданско-правового характера, в том числе с участием иностранных предпринимателей. Кроме того, если в третейской оговорке (соглашении) в названии "Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате" вместо слов "Третейский суд" используются синонимы указанных слов, заимствованных из иностранных языков, либо иные синонимы, то в этом случае Третейский суд вправе принять дело к своему производству*(712).