3.2. Третейский суд по совести (bonae fidei iudicia) и третейский суд по закону

Современное российское законодательство отказалось от третейского суда по совести (в западных государствах принято говорить о третейских судах по справедливости). В настоящее время можно говорить о том, что российское законодательство выстраивает правовую конструкцию третейского суда по закону.
Между тем третейское судопроизводство по совести (по справедливости) имеет глубокие традиции как в истории российского судопроизводства, так и широкое распространение в юрисдикциях иностранных государств. Виднейшие российские юристы, занимавшиеся проблемами судоустройства и третейского разбирательства, отмечали, что право третейского судьи руководствоваться при разрешении спора чувством справедливости, а не следовать букве закона является одним из главных преимуществ третейского суда*(174). В современной литературе также появляются предложения возродить третейские суды по совести*(175).
Суды по совести (по справедливости) - bonae fidei iudicia известны с древнеримских времен. Очень интересное объяснение дается развитию судов по совести. Таковые рассматриваются как закономерное явление, возникающее в результате развития гражданского оборота. Именно потребности устойчивости оборота требуют, с одной стороны, добропорядочности в обороте, а с другой стороны, таких механизмов разрешения коллизий, которые основываются на принципе справедливости. Так, С.А. Муромцев пишет о том, что "по мере того, как развивалась и утончалась "совесть" гражданского оборота, то есть обычай добропорядочных, честных людей, все большее и большее число обстоятельств становилось в этом суде предметом юридической регламентации и в зависимости от того расширялись и усложнялись взаимные обязанности сторон. Раздвигая таким образом пределы своего разбирательства, судья "по совести" лишь откликался на призыв самого оборота, отчасти внося в суд то, что помимо него вырабатывалось в жизни, отчасти становясь во главе стремлений, жизнью, может быть, едва намеченных"*(176).
В ходе реформы судопроизводства в России в 1864 г. составители Устава гражданского судопроизводства в законодательных мотивах к Уставу указывали, что посредники (третейские судьи) при разрешении спора вполне могут основывать свое решение на "естественном чувстве справедливости"*(177).
Возможность создания судов по совести (по справедливости) закреплена в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже" (1985). Однако российское законодательство не восприняло эту норму, хотя в остальном Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" является почти полным слепком с Закона ЮНСИТРАЛ. Между тем в иных государствах, которые конструировали собственное законодательство о третейских судах (коммерческих арбитражах) с учетом собственных исторических традиций, принцип bonae fidei iudicia был реализован и закреплен в правовых нормах. Так обстоит дело, к примеру, в Англии и Швеции*(178).
О разнице между третейскими судами по совести и "узаконенными" третейскими судами можно судить уже по наименованию этих органов. Если третейские суды свою деятельность по разрешению споров основывают на моральных принципах, которые не имеют формализованного выражения, то третейские суды являются юрисдикционными органами, которые разрешают переданные на их рассмотрение дела на основании действующего законодательства. Таким образом, демаркационная линия между двумя разновидностями третейских судов пролегает по главенствующей идее, которой руководствуется третейский суд, - мораль как основа принятия решения по рассмотренному спору либо закон, позитивное право как формальный источник разрешения спора*(179). Этот постулат является фундаментом для выстраивания концепции третейского суда по совести, с одной стороны, и третейского суда по закону, с другой стороны. В зависимости от рода третейского суда различны требования к предмету доказывания, доказательствам, обоснованности и мотивированности судебного решения и т.д. На это обращал внимание еще А.И. Вицын, который писал: "Вот одно из существеннейших различий суда по совести от суда по закону: самый приговор третейского суда, когда он решается по совести, не произвольный же, а делается на каких-либо основаниях, есть же причины, побуждающие посредников к тому или другому мнению. Причины эти - доказательства. Но что считать за доказательство - в суде по совести предоставлено убеждению посредников, и может быть, что они вовсе не потребуют доказательств, полагаясь на одно заявление лица. При суде по закону, напротив, убеждение посредников в доказанности или недоказанности заявления ничего не значит: они должны считать заявление доказанным, когда представленное доказательство по закону считается полным"*(180).
В настоящее время в России отсутствует легальная основа для принятия третейскими судами решений исходя из принципа справедливости или, пользуясь выражением профессора А.А. Костина*(181), немотивированных с точки зрения права арбитражных решений. Такая практика невозможна даже в рамках деятельности международных коммерческих арбитражей, действующих на территории России, поскольку и к их решениям предъявляется требование о законности соответствующего акта. Несоблюдение этих правил влечет невозможность реального исполнения решений, принимаемых третейскими судами. В то же время в литературе отмечается, что на Западе усиливается влияние популярной доктрины Lex mercatoria, а также положений регламентов международных коммерческих арбитражей, которые позволяют сторонам изымать споры из-под действия права и рассматривать их на основании "права и справедливости" (ex aequo et bono)*(182).